TRF4. PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ.  ASSISTÊNCIA PERMANENTE DE TERCEIRO. ACRÉSCIMO DE 25%  PREVISTO NO ARTIGO 45 DA LEI 8.213/91. CORREÇÃO MONETÁRIA E JUROS DE MORA. LEI 11.960/09.

Ementa para citação:

EMENTA: PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ.  ASSISTÊNCIA PERMANENTE DE TERCEIRO. ACRÉSCIMO DE 25%  PREVISTO NO ARTIGO 45 DA LEI 8.213/91. CORREÇÃO MONETÁRIA E JUROS DE MORA. LEI 11.960/09.

1. É devida a aposentadoria por invalidez, inclusive com o adicional de 25% ao valor do benefício, quando a perícia judicial é concludente de que a parte autora está total e permanentemente incapacitada para o trabalho e necessita ser assistida permanentemente por cuidador.

2. O Supremo Tribunal Federal reconheceu repercussão geral à  questão da constitucionalidade do uso da TR e dos juros da caderneta de poupança para o cálculo da correção monetária e dos ônus de mora nas dívidas da Fazenda Pública, e vem determinando, por meio de sucessivas reclamações, e até que sobrevenha decisão específica, a manutenção da aplicação da Lei 11.960/2009 para este fim, ressalvando apenas os débitos já inscritos em precatório, cuja atualização deverá observar o decidido nas ADIs 4.357 e 4.425 e respectiva modulação de efeitos.  A fim de guardar coerência com as recentes decisões, deverão ser adotados, por ora, os critérios de atualização e de juros estabelecidos no 1º-F da Lei 9.494/97, na redação da lei 11.960/2009, sem prejuízo de que se observe, quando da liquidação, o que vier a ser decidido pelo STF com efeitos expansivos.

(TRF4, APELREEX 0011758-75.2015.404.9999, SEXTA TURMA, Relator HERMES SIEDLER DA CONCEIÇÃO JÚNIOR, D.E. 23/05/2016)

INTEIRO TEOR

APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO Nº 0011758-75.2015.4.04.9999/SC

EMENTA

PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ.  ASSISTÊNCIA PERMANENTE DE TERCEIRO. ACRÉSCIMO DE 25%  PREVISTO NO ARTIGO 45 DA LEI 8.213/91. CORREÇÃO MONETÁRIA E JUROS DE MORA. LEI 11.960/09.

1. É devida a aposentadoria por invalidez, inclusive com o adicional de 25% ao valor do benefício, quando a perícia judicial é concludente de que a parte autora está total e permanentemente incapacitada para o trabalho e necessita ser assistida permanentemente por cuidador.

2. O Supremo Tribunal Federal reconheceu repercussão geral à  questão da constitucionalidade do uso da TR e dos juros da caderneta de poupança para o cálculo da correção monetária e dos ônus de mora nas dívidas da Fazenda Pública, e vem determinando, por meio de sucessivas reclamações, e até que sobrevenha decisão específica, a manutenção da aplicação da Lei 11.960/2009 para este fim, ressalvando apenas os débitos já inscritos em precatório, cuja atualização deverá observar o decidido nas ADIs 4.357 e 4.425 e respectiva modulação de efeitos.  A fim de guardar coerência com as recentes decisões, deverão ser adotados, por ora, os critérios de atualização e de juros estabelecidos no 1º-F da Lei 9.494/97, na redação da lei 11.960/2009, sem prejuízo de que se observe, quando da liquidação, o que vier a ser decidido pelo STF com efeitos expansivos.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 6ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, dar parcial provimento à remessa oficial e à apelação, mantida a antecipação de tutela, alterando-se a espécie de benefício para aposentadoria por invalidez, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Porto Alegre, 18 de maio de 2016.

Juiz Federal Hermes Siedler da Conceição Júnior

Relator

APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO Nº 0011758-75.2015.4.04.9999/SC

RELATÓRIO

Trata-se de remessa oficial e apelação interposta contra sentença na qual o Julgador monocrático assim dispôs: 

ISTO POSTO, CONFIRMO A TUTELA ANTECIPADA e, com fundamento no art. 269, inc. I, do Código de Processo Civil, JULGO PROCEDENTE o pedido formulado por VILDE RAPHAELI em face do INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL – INSS, para condenar a autarquia ré a conceder à autora o benefício de aposentadoria por invalidez com acréscimo de 25% (art. 45, da Lei nº 8.213/91), bem como ao pagamento das parcelas atrasadas, devendo ser atualizadas monetariamente desde o dia em que os valores deveriam ter sido pagos pelo INPC e acrescidas de juros de mora de 1% ao mês a partir da citação. Os valores pagos a título de auxílio-doença, por óbvio, deverão ser abatidos da conta do débito. Em face da sucumbência, arca o INSS com o pagamento das custas processuais, estas devidas pela metade ex-vi do art. 33, parágrafo único, Lei Complementar 156/97-SC, e com os honorários advocatícios, fixados em 10% sobre o valor atualizado das parcelas vencidas até a sentença (Súmula n. 111 do STJ). Publique-se. Registre-se. Intimem-se. Decorrido o prazo para interposição de recurso voluntário, remetam-se os autos ao Egrégio Tribunal de Justiça de Santa Catarina para reexame necessário (Neste sentido: TJSC. Reexame Necessário n. 2011.097477-8, de Braço do Norte, rel. Des. Rodrigo Collaço, j. em 16-3-2012).

Em relação ao início do benefício, o Magistrado a quo determinou que a data fosse a partir de setembro de 2010.

Em sede de apelo, sustenta o INSS a reforma da sentença para alterar a data inicial do benefício, porquanto não ficou comprovado o inicio da incapacidade permanente da autora, a qual foi fixada com base em presunção do perito. Requereu, ainda, a atualização dos juros e correção monetária nos termos da Lei 11.960/09.

Oportunizada a apresentação de contrarrazões, vieram os autos conclusos.

É o relatório. 

VOTO

A perícia médica judicial, realizada em 27/03/2012, por médico especializado em  ortopedia e traumatologia, apurou que a parte autora, costureira,  nascida em 14/06/1956, é portadora de  diabete melito progressiva, com complicações de neuropatia sensitiva, retinopatia e infecção urinária crônica, e concluiu que ela está permanentemente incapacitada para toda e qualquer atividade laboral. Perguntado sobre o início da incapacidade, o perito respondeu “A autora é portadora de todas as complicações esperadas para um portador de diabete: retinopatia, neuropatia sensitiva e infecção urinária crônica. O difícil neste ato pericial é definir desde quando a doença atingiu o grau incapacitante atual, visto ser progressiva. O expert só pode se basear num exame oftalmológico anexado aos autos que mostra ser ela portadora de retinopatia diabética desde mês 09 de 2010. Esta portanto poderia ser a data a ser definida como do início da incapacidade“.(quesito “15”, fl.76)

Quanto à data do início da incapacidade, a prova carreada aos autos é unânime em demonstrar o quadro degenerativo de saúde da autora, o que vem corroborar com as afirmações do perito acerca do início da sua incapacidade total para o trabalho.

Assim, em que pese às alegações da Autarquia acerca do início da incapacidade permanente da autora, podemos inferir que as conclusões da perícia judicial somente podem ser recusadas pelo órgão julgador se nos autos houver elementos objetivos e convincentes em sentido contrário (Código de Processo Civil, art. 436), o que aqui não ocorre, senão vejamos:

1 – Em 20/02/2009, o Dr. Samir Muhd, CRM/SC 8299, declarou que a autora “apresenta um quadro de diabetes de difícil controle, necessitando fazer teste de glicemia capilar 4 vezes ao dia”. (fl. 30)

2 – Em 05/05/2009, o Dr. Samir Muhd, CRM 8299, declarou que a autora “é portadora de diabetes de difícil controle terapêutico. A mesma faz uso de insulina e vem apresentando com freqüência períodos de hipoglicemia, necessitando de acompanhamento de um familiar 24 por dia”. (fl. 29) grifei.

3 – Em 13/08/2009, o Dr. Samir Muhd, CRM/SC 8299, declarou que a autora “apresenta quadro de diabetes de difícil controle terapêutico, infecção urinária de repetição e perda ponderal de peso – CID E10-2 e N39-0” (fl. 28).

4 – Em 09/07/2010, o Dr. Nelson Passold Netto, CRM/SC 8601, atestou: “Declaro que a paciente Vilde Raphaeli, 54 a, evolui desde 2003 com quadro de diabetes. Atualmente evidenciando complicações (neuropatia, retinopatia, desnutrição, infec. urinárias recorrentes). Pela evolução de forma descompensada apesar do uso diário de insulinoterapia e controle glicêmico 4xdia, citoneurin 5000 e nitrofurantoina 100 contínuo. Diante do grau evolutivo da doença de base e demais complicações, considero que a mesma encontra-se incapacitada para atividades laborativas e solicito avaliação pericial p/ autorização aos benefícios do INSS CID E11, H36 e N30.” (fl. 25) grifei

5 – Em 30/09/2010, o Dr. Reinaldo Brehan, CRM/SC 1824 expediu laudo oftalmológico, tendo concluído que: “Paciente portadora de Rentinopatia Diabética grau II com perda visual significativa, encontra-se incapacitada para exercer suas atividades profissionais, por tempo indeterminado CID: H36.0 (fl. 22). grifei

Nessa linha, os atestados demonstram a evolução da doença e sinalizam a incapacidade total da autora em 09/07/2010, inclusive com novo encaminhamento pericial para fruição de benefício e, em 30/09/2010, houve diagnóstico médico derradeiro de incapacidade, reconhecido pelo perito judicial como prova documental objetiva da incapacidade total e permanente da autora.

Por tais razões, entendo que há nos autos elementos suficientes para demonstrar que a incapacidade total e permanente da autora remonta setembro de 2010, o que justifica a concessão da aposentadoria por invalidez a partir dessa data.

Destaco, ainda, que em 05/05/2009, a autora já dependia de cuidados de terceiros, diante do quadro incapacitante, havendo recomendação médica de “acompanhamento de um familiar 24 horas por dia (fl. 29),

Assim, tendo sido aferida pelo perito a necessidade de ajuda de outra pessoa para auxílio em atividades da vida diária da autora (fl. 96), é devido o acréscimo de 25% do benefício, para os fins custeio de assistência contínua, nos termos do previsto no art. 45, da Lei nº 8.213/91.

Desse modo, tendo o perito esclarecido que se trata de incapacidade total e permanente, agiu acertadamente o magistrado de origem ao condenar o INSS a conceder a aposentadoria por invalidez desde setembro de 2010, acrescidos de 25%, a título de custeio assistencial de cuidador (art. 45, Lei 8213/91).

Correção monetária

A correção monetária, segundo o entendimento consolidado na 3ª Seção deste TRF4, incidirá a contar do vencimento de cada prestação e será calculada pelos índices oficiais e aceitos na jurisprudência, quais sejam:

– ORTN (10/64 a 02/86, Lei nº 4.257/64);

– OTN (03/86 a 01/89, Decreto-Lei nº 2.284/86);

– BTN (02/89 a 02/91, Lei nº 7.777/89);

– INPC (03/91 a 12/92, Lei nº 8.213/91);

– IRSM (01/93 a 02/94, Lei nº 8.542/92);

– URV (03 a06/94, Lei nº 8.880/94);

– IPC-r (07/94 a 06/95, Lei nº 8.880/94);

– INPC (07/95 a 04/96, MP nº 1.053/95);

– IGP-DI (05/96 a 03/2006, art. 10 da Lei n.º 9.711/98, combinado com o art. 20, §§5º e 6º, da Lei n.º 8.880/94);

– INPC (de 04/2006 a 29/06/2009, conforme o art. 31 da Lei n.º 10.741/03, combinado com a Lei n.º 11.430/06, precedida da MP n.º 316, de 11/08/2006, que acrescentou o art. 41-A à Lei n.º 8.213/91).

– TR (a partir de 30/06/2009, conforme art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, com a redação dada pelo art. 5º da Lei 11.960/2009).

O Supremo Tribunal Federal, quando do julgamento das ADIs 4.357 e 4.425, declarou a inconstitucionalidade por arrastamento do art. 1º-F da Lei 9.494/97, com a redação dada pelo art. 5º da Lei 11.960/2009, afastando a utilização da TR como fator de correção monetária dos débitos judiciais da Fazenda Pública, relativamente ao período entre a respectiva inscrição em precatório e o efetivo pagamento.

Em consequência dessa decisão, e tendo presente a sua ratio, a 3ª Seção desta Corte vinha adotando, para fins de atualização dos débitos judiciais da Fazenda Pública, a sistemática anterior à Lei nº 11.960/2009, o que significava, nos termos da legislação então vigente, apurar-se a correção monetária segundo a variação do INPC, salvo no período subsequente à inscrição em precatório, quando se determinava a utilização do IPCA-E.

Entretanto, a questão da constitucionalidade do uso da TR como índice de atualização das condenações judiciais da Fazenda Pública, no período antes da inscrição do débito em precatório, teve sua repercussão geral reconhecida no RE 870.947, e aguarda pronunciamento de mérito do STF. A relevância e a transcendência da matéria foram reconhecidas especialmente em razão das interpretações que vinham ocorrendo nas demais instâncias quanto à abrangência do julgamento nas ADIs 4.357 e 4.425.

Recentemente, em sucessivas reclamações, a Suprema Corte vem afirmando que no julgamento das ADIs em referência a questão constitucional decidida restringiu-se à inaplicabilidade da TR ao período de tramitação dos precatórios, de forma que a decisão de inconstitucionalidade por arrastamento foi limitada à pertinência lógica entre o art. 100, § 12, da CRFB e o artigo 1º-F da Lei 9.494/97, na redação dada pelo art. 5º da Lei 11.960/2009. Em consequência, as reclamações vêm sendo acolhidas, assegurando-se que, ao menos até que sobrevenha decisão específica do STF, seja aplicada a legislação em referência na atualização das condenações impostas à Fazenda Pública, salvo apó

s inscrição em precatório. Os pronunciamentos sinalizam, inclusive, para eventual modulação de efeitos, acaso sobrevenha decisão mais ampla quanto à inconstitucionalidade do uso da TR para correção dos débitos judiciais da Fazenda Pública (Rcl 19.050, Rel. Min. Roberto Barroso; Rcl 21.147, Rel. Min. Cármen Lúcia; Rcl 19.095, Rel. Min. Gilmar Mendes).

Em tais condições, com o objetivo de guardar coerência com os mais recentes posicionamentos do STF sobre o tema, e para prevenir a necessidade de futuro sobrestamento dos feitos apenas em razão dos consectários, a melhor solução a ser adotada, por ora, é orientar para aplicação do critério de atualização estabelecido no art. 1º-F da Lei 9.494/97, na redação da Lei n. 11.960/2009.

Este entendimento não obsta a que o juízo de execução observe, quando da liquidação e atualização das condenações impostas ao INSS, o que vier a ser decidido pelo STF em regime de repercussão geral, bem como eventual regramento de transição que sobrevenha em sede de modulação de efeitos.

Deve ser dado provimento à remessa oficial e à apelação para que seja aplicada a Lei nº 11.960/09.

Juros de mora

Até 29-06-2009 os juros de mora, apurados a contar da data da citação, devem ser fixados à taxa de 1% ao mês, com base no art. 3º do Decreto-Lei n. 2.322/87, aplicável analogicamente aos benefícios pagos com atraso, tendo em vista o seu caráter eminentemente alimentar, consoante firme entendimento consagrado na jurisprudência do STJ e na Súmula 75 desta Corte.

A partir de então, deve haver incidência dos juros, uma única vez, até o efetivo pagamento do débito, segundo o índice oficial de remuneração básica aplicado à caderneta de poupança, nos termos estabelecidos no art. 1º-F, da Lei 9.494/97, na redação da Lei 11.960/2009. Os juros devem ser calculados sem capitalização, tendo em vista que o dispositivo determina que os índices devem ser aplicados “uma única vez” e porque a capitalização, no direito brasileiro, pressupõe expressa autorização legal (STJ, 5ª Turma, AgRgno AgRg no Ag 1211604/SP, Rel. Min. Laurita Vaz).

Quanto ao ponto, esta Corte já vinha entendendo que no julgamento das ADIs 4.357 e 4.425 não houvera pronunciamento de inconstitucionalidade sobre o critério de incidência dos juros de mora previsto na legislação em referência.

Esta interpretação foi, agora, chancelada, pois no exame do recurso extraordinário 870.947, o STF reconheceu repercussão geral não apenas à questão constitucional pertinente ao regime de atualização monetária das condenações judiciais da Fazenda Pública, mas também à controvérsia pertinente aos juros de mora incidentes.

Em tendo havido a citação já sob a vigência das novas normas, inaplicáveis as disposições do Decreto-lei 2.322/87, incidindo apenas os juros da caderneta de poupança, sem capitalização.

Deve ser dado provimento à remessa oficial e à apelação para que seja aplicada a Lei nº 11.960/09.

Honorários advocatícios

O INSS é condenado nos honorários advocatícios de 10% sobre o valor das parcelas vencidas até a data da sentença, em conformidade com o disposto na Súmula n.º 76 deste Tribunal.

Custas processuais

O INSS responde pela metade do valor das custas quando demandado na Justiça do Estado de Santa Catarina (art. 33, parágrafo único, da Lei Complementar estadual n.º 156/97, na redação dada pela Lei Complementar nº 161/97).

 Cabe suprir omissão da sentença para condenar o INSS a reembolsar à Justiça Federal o valor adiantado a título de honorários periciais.

Da antecipação de tutela

Confirmado o direito ao benefício, resta mantida a antecipação dos efeitos da tutela, concedida pela juíza de origem, alterando-se a espécie para aposentadoria por invalidez.

Observo que devem ser abatidas, quando da execução do julgado, eventuais parcelas já satisfeitas à autora a título de auxílio-doença e antecipação de tutela, aplicando-se-lhes a mesma correção e juros aplicáveis ao crédito da segurada.

  Prequestionamento

Para fins de possibilitar o acesso das partes às Instâncias Superiores dou por prequestionadas as matérias constitucionais e legais alegadas em recurso pelas partes, nos termos das razões de decidir já externadas no voto, deixando de aplicar dispositivos constitucionais ou legais não expressamente mencionados e/ou tidos como aptos a fundamentar pronunciamento judicial em sentido diverso do declinado.

Dispositivo

Ante o exposto, voto por dar parcial provimento à remessa oficial e à apelação, mantida a antecipação de tutela, alterando-se a espécie de benefício para aposentadoria por invalidez.

Juiz Federal Hermes Siedler da Conceição Júnior

Relator

EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 18/05/2016

APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO Nº 0011758-75.2015.4.04.9999/SC

ORIGEM: SC 05001438220118240104

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 18/05/2016, na seqüência 61, disponibilizada no DE de 29/04/2016, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL – INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 6ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU DAR PARCIAL PROVIMENTO À REMESSA OFICIAL E À APELAÇÃO, MANTIDA A ANTECIPAÇÃO DE TUTELA, ALTERANDO-SE A ESPÉCIE DE BENEFÍCIO PARA APOSENTADORIA POR INVALIDEZ.

Gilberto Flores do Nascimento

Diretor de Secretaria