TRF4. PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-DOENÇA. CONTINUIDADE DA INCAPACIDADE TEMPORÁRIA. RESTABELECIMENTO DO BENEFÍCIO. CORREÇÃO MONETÁRIA. JUROS DE MORA. LEI 11.960/2009. CRITÉRIOS DE ATUALIZAÇÃO.

Ementa para citação:

EMENTA: PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-DOENÇA. CONTINUIDADE DA INCAPACIDADE TEMPORÁRIA. RESTABELECIMENTO DO BENEFÍCIO. CORREÇÃO MONETÁRIA. JUROS DE MORA. LEI 11.960/2009. CRITÉRIOS DE ATUALIZAÇÃO.

1. É devido o restabelecimento do auxílio-doença quando a perícia judicial e os demais elementos de prova permitem concluir que a parte autora continua temporariamente incapacitada para o trabalho.

2. O auxílio-doença é devido até o dia anterior ao deferimento, na via administrativa, da aposentadoria por idade, considerando que o artigo 124, II, da Lei nº 8.213/91 veda a cumulação dos benefícios.

3. O Supremo Tribunal Federal reconheceu no RE 870947, com repercussão geral, a inconstitucionalidade do uso da TR, determinando a adoção do IPCA-E para o cálculo da correção monetária nas dívidas não-tributárias da Fazenda Pública.

4. Considerando que o recurso  que originou o precedente do STF tratava de condenação da Fazenda Pública ao pagamento de débito de natureza administrativa, o Superior Tribunal de Justiça, no REsp 1495146, em precedente também vinculante, e tendo presente a inconstitucionalidade da TR como fator de atualização monetária, distinguiu os créditos de natureza previdenciária, em relação aos quais, com base na legislação anterior, determinou a aplicação do INPC.

5. Os juros de mora, a contar da citação, devem incidir à taxa de 1% ao mês, até 29-06-2009. A partir de então, incidem uma única vez, até o efetivo pagamento do débito, segundo o índice oficial de remuneração básica aplicado à caderneta de poupança.

(TRF4, AC 0003254-12.2017.4.04.9999, SEXTA TURMA, Relator ARTUR CÉSAR DE SOUZA, D.E. 05/10/2018)

INTEIRO TEOR

APELAÇÃO CÍVEL Nº 0003254-12.2017.4.04.9999/RS

EMENTA

PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-DOENÇA. CONTINUIDADE DA INCAPACIDADE TEMPORÁRIA. RESTABELECIMENTO DO BENEFÍCIO. CORREÇÃO MONETÁRIA. JUROS DE MORA. LEI 11.960/2009. CRITÉRIOS DE ATUALIZAÇÃO.

1. É devido o restabelecimento do auxílio-doença quando a perícia judicial e os demais elementos de prova permitem concluir que a parte autora continua temporariamente incapacitada para o trabalho.

2. O auxílio-doença é devido até o dia anterior ao deferimento, na via administrativa, da aposentadoria por idade, considerando que o artigo 124, II, da Lei nº 8.213/91 veda a cumulação dos benefícios.

3. O Supremo Tribunal Federal reconheceu no RE 870947, com repercussão geral, a inconstitucionalidade do uso da TR, determinando a adoção do IPCA-E para o cálculo da correção monetária nas dívidas não-tributárias da Fazenda Pública.

4. Considerando que o recurso  que originou o precedente do STF tratava de condenação da Fazenda Pública ao pagamento de débito de natureza administrativa, o Superior Tribunal de Justiça, no REsp 1495146, em precedente também vinculante, e tendo presente a inconstitucionalidade da TR como fator de atualização monetária, distinguiu os créditos de natureza previdenciária, em relação aos quais, com base na legislação anterior, determinou a aplicação do INPC.

5. Os juros de mora, a contar da citação, devem incidir à taxa de 1% ao mês, até 29-06-2009. A partir de então, incidem uma única vez, até o efetivo pagamento do débito, segundo o índice oficial de remuneração básica aplicado à caderneta de poupança.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 6ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, negar provimento ao pelo do INSS e dar provimento ao apelo da parte autora, mantida a antecipação da tutela, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Porto Alegre, 26 de setembro de 2018.

Juiz Federal Artur César de Souza

Relator

APELAÇÃO CÍVEL Nº 0003254-12.2017.4.04.9999/RS

RELATÓRIO

Trata-se de apelações em face de sentença proferida, na vigência do CPC/2015, com o seguinte dispositivo:

ISSO POSTO, com fulcro no art. 487, I, do CPC JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTES os pedidos formulados por IVALINO ANTÔNIO FONTANA nos autos da Ação Previdenciária que move em desfavor do INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL – INSS, para o fim de CONDENAR o INSS a pagar ao autor, a título indenizatório, as parcelas vencidas do benefício de auxílio-doença referente ao período de 24/03/2012 até 03/09/2012, nos termos da fundamentação, devendo ser observada a compensação em relação às prestações que já foram alcançadas em antecipação de tutela. Os valores devidos deverão ser atualizado monetariamente desde o seu vencimento pela TR e, a partir de 25/03/2015, pelo IPCA-E, nos termos da fundamentação, e acrescidos de juros moratórios de acordo com os índices aplicados à caderneta de poupança, a contar da citação.

Considerando a sucumbência recíproca e, com fulcro nos artigos 82, §2º, 84 e 86, todos do Código de Processo Civil, CONDENO ambas as partes litigantes ao pagamento das despesas processuais e de honorários advocatícios ao procurador da parte adversa, os quais fixo em R$ 500,00 para cada uma, considerando a singeleza da causa e o trabalho desenvolvido.

Nos termos do artigo 98, §3º, CPC, suspendo a exigibilidade da condenação acima em relação à parte autora, pelo prazo de cinco anos, uma vez que o demandante litiga sob o pálio da AJG.

Condeno o INSS, ainda, a reembolsar os honorários periciais despendidos pelo erário com a realização da perícia.

Publique-se. Registre-se. Intimem-se.

Sustenta o INSS que a parte autora deve devolver os valores recebidos por força de antecipação de tutela. Quanto aos juros de mora e correção monetária, requer seja observada a aplicação integral da Lei 11.960/09.

A parte autora, ao seu turno, requer a reforma da sentença para que seja reconhecido o direito ao restabelecimento do auxílio-doença a contar da cessação, em 06/01/2010, bem como para que seja afastado o termo final do benefício.

Oportunizadas as contrarrazões, vieram os autos ao Tribunal.

É o relatório.

VOTO

Trata-se de ação ajuizada em 16/03/2010 em que se pretende o restabelecimento do auxílio-doença cessado em 06/01/2010.

Relata o autor na peça inicial ser portador de Retocolite Ulcerativa Inespecífica (RCUI) crônica grave e de Coccidinia, sendo que se submeteu à cirurgia de cóccix, não estando plenamente recuperado e que apresenta como seqüela pós-operatória hérnia inguinal, que lhe causa fortes dores.

Para demonstrar a incapacidade foram juntados aos autos os seguintes documentos:

 – Atestado subscrito pelo médico Gilberto Mayer, especialista em gastroenterologia, videolaparoscopia e cirurgia digestiva, datado de 10/06/2009, indicando necessidade de afastamento da atividade laboral por tempo indeterminado, por apresentar o autor RCUI grave com recente sangramento digestivo e hospitalização (fls. 10);

– Atestado subscrito pelo médico ortopedista Renato T dos Santos, datado de 06/01/2010, referindo que o autor ressecou cóccix, estando incapaz de exercer a atividade habitual em caráter transitório (fls. 12);

 – Atestado subscrito pelo médico Gilberto Mayer, especialista em gastroenterologia, videolaparoscopia e cirurgia digestiva, datado de 18/10/2010, afirmando o agravamento do quadro clínico do autor e referindo sangramento digestivo e tratamento hospitalar de urgência, indicando necessidade de afastamento da atividade laboral por tempo indeterminado (fls. 114);

– Relatório de internação hospitalar, constando data da baixa em 11/10/2010 e alta em 18/10/2010 (fls. 115);

– Exames de endoscopia digestiva realizados em 16/10/2010 apresentando como conclusão: Gastrite enantemática antral moderada – biópsias; Hemorróida interna grau I; Retite ulcerativva a esclarecer – biópsias; Doença diverticular no cólon sigmóide (fls116/117);

– Relatório hospitalar, constando data da baixa em 12/01/2011 e alta em 22/01/2011 (fls. 125);

– Laudo de exame macroscópico realizado em outubro de 2010, apresentando conclusão nos seguintes termos: – Estômago (fragmentos): Gastrite crônica de intensidade e atividade moderadas. Ausência de alterações displásticas e de atrofia. Metaplasia intestinal moderada. Pesquisa para h. pylori negativa; – Intestino grosso (fragmentos de reto): Colite crônica e aguda inespecífica (fls.126).

A perícia médica judicial, realizada em 12/01/2011 (fls. 109/111), por especialista em ortopedia/traumatologia, concluiu que o autor, agricultor, nascido em 09/12/1954, não apresenta incapacidade ao trabalho.

Considerando que as doenças que acometem o autor são de ordem gastroenterológica, e não ortopédica, foi determinada a realização de nova perícia médica.

A nova perícia médica judicial, realizada em 23/07/2012 (fls. 181/182), apurou que o autor, agricultor, nascido em 09/12/1954, é portador de Retocolite ulcerativa (CID 10 K51), Isquemia cerebral transitória não especificada (CID 10 G 45.9) e Forame oval patente, comunicação interatrial (CID10 Q21.1), e concluiu que ele está temporariamente incapacitado. Fixou o início da incapacidade em 24/03/2012 e apontou como termo final a data de 24/09/2012.

Desse modo, tendo o perito esclarecido que se trata de incapacidade temporária, agiu acertadamente o magistrado de origem, ao condenar o INSS a conceder o auxílio-doença. No entanto, em que pese a data inicial da incapacidade apontada pelo perito, há nos autos provas documentais suficientes para comprovar a continuidade da patologia incapacitante após a cessação do auxilio-doença, ocorrida em 06/01/2010. Assim, quanto ao termo inicial do benefício, tenho que deve ser reformada a sentença para reconhecer que o auxílio-doença é devido a contar de 06/01/2010, data do cancelamento indevido na via administrativa.

Termo Final

Considerando que o benefício em exame decorre de incapacidade temporária, importante que seja feita reavaliação médica periódica para apreciar a permanência, ou não, da incapacidade. Por isso, a avaliação prévia é requisito para posterior análise da enfermidade incapacitante, não podendo haver cancelamento do benefício sem laudo médico anterior, nem implantação com data de cancelamento programada.

Ainda, concedido o benefício por força de decisão judicial, até o esgotamento da jurisdição da Turma, poderá o INSS exercer a prerrogativa de convocar o segurado para nova perícia médica, não podendo, no entanto, cancelar o benefício administrativamente. Caso a análise conclua pelo cancelamento, a Autarquia deverá submeter o caso ao juízo da causa, que apreciará a questão.

Após o esgotamento de jurisdição da Turma, o INSS poderá convocar o segurado para nova perícia, nos prazos da legislação e, constatada a recuperação da capacidade laborativa, promover o cancelamento do benefício, comunicando ao juízo em que estiver com jurisdição da causa, sobre a decisão de cancelamento e sua motivação.

Não obstante, verifica-se, em análise ao Cadastro Nacional de Informações Sociais – CNIS, que o autor é beneficiário de aposentadoria por idade desde 11/12/2014. Tal benefício não pode ser cumulado com o deferido no presente processo, conforme veda expressamente o artigo 124, II, da Lei nº 8.213/91, in verbis:

Art. 124. Salvo no caso de direito adquirido, não é permitido o recebimento conjunto dos seguintes benefícios da Previdência Social:

I – aposentadoria e auxílio-doença;

II – mais de uma aposentadoria;

III – aposentadoria e abono de permanência em serviço;

IV – salário-maternidade e auxílio-doença;

V – mais de um auxílio-acidente;

VI – mais de uma pensão deixada por cônjuge ou companheiro, ressalvado o direito de opção pela mais vantajosa.

Assim, o auxílio-doença é devido até o dia anterior ao deferimento da aposentadoria por idade (11-12-2014).

Destaco, por fim, que os valores recebidos a título de auxílio-doença no mesmo período da condenação, por força da tutela antecipada, devem ser descontados no pagamento dos atrasados, evitando-se o pagamento em duplicidade.

Correção monetária

A correção monetária, segundo o entendimento consolidado da 3ª Seção deste Tribunal, incidirá a contar do vencimento de cada prestação e será calculada pelos seguintes índices oficiais:

– IGP-DI de 05/96 a 03/2006, de acordo com o art. 10 da Lei n. 9.711/98, combinado com o art. 20, §§5º e 6º, da Lei n. 8.880/94;

– INPC a partir de 04/2006, de acordo com a Lei n. 11.430/06, precedida da MP nº 316, de 11/08/2006, que acrescentou o art. 41-A à Lei n. 8.213/91, sendo que o art. 31 da Lei nº 10.741/03, determina a aplicabilidade do índice de reajustamento dos benefícios do RGPS às parcelas pagas em atraso.

A incidência da TR como índice de correção monetária dos débitos judiciais da Fazenda Pública foi afastada pelo Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 870947, com repercussão geral, tendo-se determinado, no recurso paradigma a utilização do IPCA-E, como já havia sido determinado para o período subsequente à inscrição em precatório, por meio das ADIs 4.357 e 4.425.

Interpretando a decisão do STF, e tendo presente que o recurso paradigma que originou o precedente tratava de condenação da Fazenda Pública ao pagamento de débito de natureza não previdenciária (benefício assistencial), o Superior Tribunal de Justiça, em precedente também vinculante (REsp 149146), distinguiu, para fins de determinação do índice de atualização aplicável, os créditos de natureza previdenciária, para estabelecer que, tendo sido reconhecida a inconstitucionalidade da TR como fator de atualização, deveria voltar a incidir, em relação a tal natureza de obrigação, o índice que reajustava os créditos previdenciários anteriormente à Lei 11.960/09, ou seja, o INPC.

Importante ter presente, para a adequada compreensão do eventual impacto sobre os créditos dos segurad

os, que os índices em referência – INPC e IPCA-E tiveram variação praticamente idêntica no período transcorrido desde julho de 2009 até setembro de 2017, quando julgado o RE 870947, pelo STF (IPCA-E: 64,23%; INPC 63,63%), de forma que a adoção de um ou outro índice nas decisões judiciais já proferidas não produzirá diferenças significativas sobre o valor da condenação.

A conjugação dos precedentes acima resulta na aplicação do INPC aos benefícios previdenciários, a partir de abril de 2006, reservando-se a aplicação do IPCA-E aos benefícios de natureza assistencial.

Juros de mora

Os juros de mora devem incidir a partir da citação.

Até 29-06-2009, os juros de mora devem incidir à taxa de 1% ao mês, com base no art. 3º do Decreto-Lei n. 2.322/87, aplicável analogicamente aos benefícios pagos com atraso, tendo em vista o seu caráter eminentemente alimentar, consoante firme entendimento consagrado na jurisprudência do STJ e na Súmula 75 desta Corte.

A partir de então, deve haver incidência dos juros, uma única vez, até o efetivo pagamento do débito, segundo o índice oficial de remuneração básica aplicado à caderneta de poupança, nos termos estabelecidos no art. 1º-F, da Lei 9.494/97, na redação da Lei 11.960/2009, considerado hígido pelo STF no RE 870947, com repercussão geral reconhecida. Os juros devem ser calculados sem capitalização, tendo em vista que o dispositivo determina que os índices devem ser aplicados “uma única vez” e porque a capitalização, no direito brasileiro, pressupõe expressa autorização legal (STJ, 5ª Turma, AgRgnoAgRg no Ag 1211604/SP, Rel. Min. Laurita Vaz).

Honorários advocatícios

 Incide, no caso, a sistemática de fixação de honorários advocatícios prevista no art. 85 do NCPC, porquanto a sentença foi proferida após 18/03/2016 (data da vigência do NCPC definida pelo Pleno do STJ em 02/04/2016).

Considerando que o provimento ao recurso da parte autora implica na sucumbência exclusiva do réu, condeno apenas o INSS no pagamento da verba honorária, que ora vai arbitrada em 15% sobre o valor das parcelas devidas até a data da sentença, já observado o disposto no art. 85, §11, do CPC.

Prequestionamento

O prequestionamento da matéria segue a sistemática prevista no art. 1.025 do CPC/2015.

Conclusão

– Recurso do INSS desprovido;

– Recurso da parte autora provido para reconhecer ser devido o restabelecimento do auxílio-doença a contar da cessação indevida, em 06/01/2010, até o dia anterior ao deferimento, na via administrativa, da aposentadoria por idade (11-12-2014), considerando que o artigo 124, II, da Lei nº 8.213/91 veda a cumulação dos benefícios;

– Mantida a antecipação da tutela concedida na origem;

– Consectários adequados à orientação traçada pelo STF em sede de repercussão geral.

Dispositivo

Ante o exposto, voto por negar provimento ao pelo do INSS e dar provimento ao apelo da parte autora, mantida a antecipação da tutela.

Juiz Federal Artur César de Souza

Relator

EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 26/09/2018

APELAÇÃO CÍVEL Nº 0003254-12.2017.4.04.9999/RS

ORIGEM: RS 00061819220108210135

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 26/09/2018, na seqüência 178, disponibilizada no DE de 11/09/2018, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL – INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 6ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU NEGAR PROVIMENTO AO PELO DO INSS E DAR PROVIMENTO AO APELO DA PARTE AUTORA, MANTIDA A ANTECIPAÇÃO DA TUTELA.

Lídice Peña Thomaz

Secretária de Turma