TRF4. PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-DOENÇA. INCAPACIDADE PARCIAL E PERMANENTE. RESTABELECIMENTO DO BENEFÍCIO POR PRAZO INDETERMINADO. REABILITAÇÃO. TUTELA ESPECÍFICA. CONSECTÁRIOS LEGAIS. INVERSÃO DOS ÔNUS DA SUCUMBÊNCIA. CUSTAS.

Apelação Cível Nº 5018340-98.2018.4.04.9999/RS

RELATÓRIO

Jurema Fischborn Peiter interpôs apelação contra sentença que julgou improcedente o pedido para restabelecimento de auxílio-doença, com conversão em aposentadoria por invalidez, condenando-a ao pagamento das custas e honorários advocatícios, arbitrados pelo juízo em 20% sobre o valor da causa, suspendendo a exigibilidade de ambas as verbas por ser a autora beneficiária da justiça gratuita (Ev. 3, SENT26).

Sustentou que os documentos anexados aos autos comprovam que está incapacitada para seguir trabalhando como agricultora, uam vez que sua atividade exige exposição contínua ao sol. Registrou a impossibilidade de trabalhar apenas durante determinadas horas do dia e que, por já ter sido acometida de melanoma maligno, não possui condições de retornar ao trabalho agrícola. Postulou, ao final, a reforma da sentença a fim de que lhe seja concedida aposentadoria por invalidez ou auxílio-doença (Ev. 3, APELAÇÃO28).

Com contrarrazões e sem remessa necessária, vieram o autos a este Tribunal.

VOTO

Benefício por incapacidade

Conforme o disposto no art. 59 da Lei n.º 8.213/91, o auxílio-doença é devido ao segurado que, havendo cumprido o período de carência, salvo as exceções legalmente previstas, ficar incapacitado para o seu trabalho ou para a sua atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias consecutivos. A aposentadoria por invalidez, por sua vez, será concedida ao segurado que, uma vez cumprido, quando for o caso, a carência exigida, for considerado incapaz e insuscetível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência, sendo-lhe pago enquanto permanecer nesta condição, nos termos do 42 da Lei de Benefícios da Previdência Social.

A lei de regência estabelece, ainda, que para a concessão dos benefícios em questão se exige o cumprimento da carência correspondente à 12 (doze) contribuições mensais (art. 25), salvo nos casos legalmente previstos.

Na eventualidade de ocorrer a cessação do recolhimento das contribuições exigidas, prevê o art. 15 da Lei nº 8.213/91 um período de graça, prorrogando-se, por assim dizer, a qualidade de segurado durante determinado período. Decorrido o período de graça, o que acarreta na perda da qualidade de segurado, as contribuições anteriores poderão ser computadas para efeito de carência. Exige-se, contudo, um mínimo de 1/3 do número de contribuições exigidas para o cumprimento da carência definida para o benefício a ser requerido, conforme se extrai da leitura do art. 24 da Lei nº 8.213/91. Dessa forma, cessado o vínculo, eventuais contribuições anteriores à perda da condição de segurado somente poderão ser computadas se cumpridos mais quatro meses.

É importante destacar que o pressuposto para a concessão de auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez, é a existência de incapacidade (temporária ou total) para o trabalho. Isso quer dizer que não basta estar o segurado acometido de doença grave ou lesão, mas sim, demonstrar que sua incapacidade para o labor decorre delas.

De outra parte, tratando-se de doença ou lesão anterior à filiação ao Regime Geral de Previdência Social, não será conferido o direito à aposentadoria por invalidez/auxílio-doença, salvo quando a incapacidade sobrevier por motivo de progressão ou agravamento da doença ou lesão (§ 2º do art. 42).

Em resumo, a concessão de benefícios por incapacidade pressupõe a demonstração dos seguintes requisitos: a) a qualidade de segurado; b) cumprimento do prazo de carência de 12 (doze) contribuições mensais (quando exigível); c) incapacidade para o trabalho de caráter permanente (aposentadoria por invalidez) ou temporária (auxílio-doença).

No mais, deve ser ressaltado que, conforme jurisprudência dominante, nas ações em que se objetiva a concessão de auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez o julgador firma seu convencimento, de regra, através da prova pericial. Nesse sentido:

PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ OU AUXÍLIO-DOENÇA. INCAPACIDADE. AUSÊNCIA DE PERÍCIA MÉDICA. BAIXA DOS AUTOS À ORIGEM. REABERTURA DE INSTRUÇÃO. REALIZAÇÃO DE LAUDO. 1. Nas ações em que se objetiva a aposentadoria por invalidez ou auxílio-doença, o julgador firma seu convencimento, via de regra, com base na prova pericial. 2. Inexistindo prova pericial em caso no qual se faz necessária para a solução do litígio, reabre-se a instrução processual para que se realiza laudo judicial. 3. Sentença anulada para determinar a reabertura da instrução processual e a realização de perícia médica (TRF4ª, AC n.º 0009064-12.2010.404.9999/RS; Des. Federal Ricardo Teixeira do Valle Pereira; DJ de 27/08/2010).

Quanto a isso, José Antônio Savaris, em sua obra “Direito Processual Previdenciário”, 03ª ed., Juruá, 2011, p. 239, leciona que “a prova decisiva nos processos em que se discute a existência ou persistência da incapacidade para o trabalho é, em regra, a prova pericial realizada em juízo compreendida, então, à luz da realidade de vida do segurado”.

Por fim, é importante ressaltar que, tratando-se de controvérsia cuja solução dependa de prova técnica, o juiz só poderá recusar a conclusão do laudo na eventualidade de motivo relevante constante dos autos, uma vez que o perito judicial encontra-se em posição equidistante das partes, mostrando-se, portanto imparcial e com mais credibilidade. Nesse sentido, os julgados desta Corte: APELAÇÃO CÍVEL Nº 5013417-82.2012.404.7107, 5ª TURMA, Des. Federal RICARDO TEIXEIRA DO VALLE PEREIRA, POR UNANIMIDADE, JUNTADO AOS AUTOS EM 05/04/2013 e APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO Nº 5007389-38.2011.404.7009, 6ª TURMA, Des. Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA, POR UNANIMIDADE, JUNTADO AOS AUTOS EM 04/02/2013.

Caso concreto

A autora requereu a concessão de aposentadoria por invalidez ou auxílio-doença, alegando, para tanto, que é portadora de Melanoma Maligno da pele – CID 10 C43, situação que a impede de seguir trabalhando como trabalhadora rural (Ev. 3, INIC2).

Segundo consta do laudo pericial (Ev. 3, LAUDPERI17), a autora, nascida em 1° de outubro de 1972, relata que notou mancha na coxa direita em março de 2014, em área que não era exposta ao sol habitualmente. Foi submetida a ressecção da lesão, com diagnóstico de câncer. Depois fez ampliação de margens e pesquisa de linfonodo sentinela. Em setembro de 2014, foi submetida a esvaziamento inguinal. Atualmente, permanece em acompanhamento regular, sem tratamento especifico. Em face do exame realizado concluiu o perito que:

A autora teve uma neoplasia maligna do tipo melanoma maligno, CID C 43, em coxa direita, confirmado por exame anatomo-patológlco e tratado com ressecção em março e 2014. Posteriormente, fez mais 2 procedimentos cirúrgicos para pesquisa de linfonodo sentinela e esvaziamento inguinal, conforme histórico. Atualmente, sem terapia específica, deve permanecer em acompanhamento médico regular porque o risco de recidiva da doença é alto. Clinicamente, não há repercussões incapacitantes da moléstia, na data da perícia. – Grifamos.

Quanto aos quesitos formulados pela autora, vale destacar as seguintes respostas apresentadas pelo expert:

1) Diga o Sr. Perito qual a atividade laborativa habitual da parte autora? A atividade declarada é a de agricultora.

3) Diga o Sr. Perito qual o diagnóstico atual da patologia. Melanoma maligno operado.

4) Diga o Sr. Perito se a patologia declinada encontra-se em fase evolutiva (descompensada) ou estabilizada (residual)? Não, tomadas as devidas precauções quanto a exposição solar (uso de protetor solar, chapéu, roupas adequadas e demais precauções recomendadas para pessoas de pele clara. – Grifamos.

Diante disso, a jurisprudência do Tribunal é firme quanto à possibilidade de concessão de benefício por incapacidade aos trabalhadores rurais portadores desta doença em face da dificuldade de desempenhar tal atividade com a utilização de filtros solares, conforme preconizado pela perícia.

Com efeito, a atividade habitual da parte autora (agricultora) caracteriza-se por ser exercida ao ar livre durante toda uma jornada diurna, seja no verão, seja no inverno. Assim, não é possível imaginar que a postulante, sendo agricultora, não esteja diariamente em contato com o sol, logo, sujeita a queimaduras que irão agravar a sua enfermidade.

Por outro lado, quanto à possibilidade de proteção mediante filtro solar, sabe-se que praticamente inacessível à população de baixa renda a qual pertence a parte autora, tratando-se de artigo ainda caro nos dias atuais. O que resta à autora é proteger-se com roupas e chapéu, entretanto, seria por demasiado sofrido exigir que se cubra totalmente durante estações quentes e até em alguns dias de sol no inverno.

Assim, diante dessas circunstâncias peculiares à jornada do trabalhador rural, a jurisprudência desta Corte é firme no sentido de assegurar a adequada proteção previdenciária ao lavradores acometidos de câncer de pele (v.g. AC 0000619-29.2015.404.9999, QUINTA TURMA, Relator Des. Federal ROGER RAUPP RIOS, D.E. 15/12/2016; AC 5000344-81.2015.404.7028, 6ª TURMA, Des. Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA,  JUNTADO AOS AUTOS EM 11/11/2016; AC nº 0011834-07.2012.404.9999, 6ª TURMA, Des. Federal CELSO KIPPER, POR UNANIMIDADE, D.E. 21/10/2014).

Por conseguinte, não obstante as considerações esposadas pelo expert, o juízo não está adstrito às conclusões do laudo médico pericial, nos termos do artigo 479 do CPC.

Logo, tendo sido certificada pelo perito a existência  da moléstia incompatível com a atividade profissional de lavrador (Melanoma Maligno), associada à documentação clínica (Ev. 3, ANEXOS PET4) e às suas condições pessoais – habilitação profissional (agricultor) e idade atual (45 anos de idade) – demonstram a efetiva incapacidade temporária para o exercício de atividade profissional que demande exposição solar, o que enseja, indubitavelmente, a restabelecimento de auxílio-doença desde a data do indevido cancelamento, em 10 de dezembro de 2014 (NB 31/608.019.491-4) até que o INSS promova a efetiva readaptação profissional de forma compatível com a enfermidade dermatológica que a acomete, nos termos do artigo 89 da LPBS/91.

Saliente-se, por oportuno, que se revela assaz prematura a aposentadoria por invalidez neste momento, porquanto deve ser oportunizado ao segurado e ao próprio Instituto Previdenciário o serviço de reabilitação para outra profissão, previsto nos artigos 18, III, alínea ‘c’, 62 e 89 a 93 da Lei 8.213/91.

Com efeito, a reabilitação profissional é uma das prestações compreendidas pelo RGPS a que tem direito os segurados e destina-se a promovera reinserção no mercado de trabalho daqueles que tenham ficado incapazes de voltar a exercer a sua atividade profissional. De outro lado, a submissão do segurado ao processo de reabilitação profissional é uma obrigação legal, e o seu descumprimento acarreta uma sanção administrativa – a suspensão do pagamento do benefício (art. 101 da Lei 8.213/91) – ou, quando o benefício de auxílio-doença é concedido judicialmente e é determinada a reabilitação profissional, a recusa ou o abandono configuram, também, um descumprimento de decisão judicial.

Quanto à qualidade de segurado e carência, ambos os requisitos estão preenchidos, pois foram reconhecidos administrativamente quando da concessão do auxílio-doença que ora se restabelece (NB 31/608.019.491-4 – DIB em 11 de dezembro de 2014 e DCB em 14 de dezembro de 2007 – Ev. 3 – ANEXOS PET4, fl. 14).

Termo inicial

O restabelecimento do auxílio-doença é retroativo à data de sua cessação, ou seja, 11 de dezembro de 2014. O pagamento das parcelas em atraso deverá observar os parâmetros abaixo estabelecidos, bem como a prescrição quinquenal, estando prescritas, portanto, as parcelas anteriores ao quinquênio que antecede o ajuizamento da ação.

Tutela específica

Considerando os termos do art. 497 do CPC/2015, que repete dispositivo constante do art. 461 do Código de Processo Civil/1973, e o fato de que, em princípio, a presente decisão não está sujeita a recurso com efeito suspensivo (Questão de Ordem na AC nº 2002.71.00.050349-7/RS – Rel. p/ acórdão Desemb. Federal Celso Kipper, julgado em 09/08/2007 – 3ª Seção), o presente julgado deverá ser cumprido de imediato quanto à implantação do benefício postulado. Para tanto, fixo o prazo de 30 dias.

Consectários legais da condenação

Correção monetária

A correção monetária incidirá a contar do vencimento de cada prestação e será calculada pelo INPC a partir de 4-2006 (Lei n.º 11.430/06, que acrescentou o artigo 41-A à Lei n.º 8.213/91), conforme decisão do STF no RE nº 870.947, DJE de 20-11-2017 e do STJ no REsp nº 1.492.221/PR, DJe de 20-3-2018.

Juros moratórios

a) os juros de mora, de 1% (um por cento) ao mês, serão aplicados a contar da citação (Súmula 204 do STJ), até 29-6-2009;

b) a partir de 30-6-2009 os juros moratórios serão computados de acordo com os índices oficiais de remuneração básica e juros aplicados à caderneta de poupança, conforme dispõe o artigo 5º da Lei nº 11.960/09, que deu nova redação ao artigo 1º-F da Lei nº 9.494/97, consoante decisão do STF no RE nº 870.947, DJE de 20-11-2017 e do STJ no REsp nº 1.492.221/PR, DJe de 20-3-2018.

Custas e honorários advocatícios

A reforma da sentença impõe a condenação do INSS ao pagamento dos ônus sucumbenciais. Afinal, a autarquia previdenciária acabou condenada à concessão do benefício previdenciário postulado pela parte autora.

Incumbe ao réu, por conseguinte, o pagamento de honorários advocatícios ao procurador do autor. Tendo em vista os critérios elencados no art. 85, § 2º, do CPC – o grau de zelo do profissional, o lugar de prestação do serviço, a natureza e a importância da causa, bem como o trabalho realizado pelo advogado e o tempo exigido para o seu serviço -, assim como os parâmetros do § 3º do art. 85 do CPC, arbitra-se a verba honorária em 15% sobre as parcelas vencidas até a data deste acórdão, pois somente no julgamento deste recurso foi concedido o benefício previdenciário (Súmula nº 111 do STJ; Súmula nº 76 desta Corte). Registre-se que esse percentual já engloba os honorários relativos à esfera recursal, consoante dispõe o art. 85, § 11, do CPC.

Por outro lado, o INSS é isento do pagamento das custas na Justiça Federal (art. 4º, I, d, da Lei nº 9.289/96) e na Justiça do Estado do Rio Grande do Sul (art. 5º, I, da Lei Estadual/RS nº 14.634/14, que instituiu a Taxa Única de Serviços Judiciais desse Estado). Ressalve-se, contudo, que tal isenção não exime a autarquia previdenciária da obrigação de reembolsar eventuais despesas processuais, tais como a remuneração de peritos e assistentes técnicos e as despesas de condução de oficiais de justiça (art. 4º, I e parágrafo único, Lei nº 9.289/96; art. 2º c/c art. 5º, ambos da Lei Estadual/RS nº 14.634/14).

Essa regra deve ser observada mesmo no período anterior à Lei Estadual/RS nº 14.634/14, tendo em vista a redação conferida pela Lei Estadual nº 13.471/2010 ao art. 11 da Lei Estadual nº 8.121/1985. Frise-se, nesse particular, que, embora a norma estadual tenha dispensado as pessoas jurídicas de direito público também do pagamento das despesas processuais, restou reconhecida a inconstitucionalidade formal do dispositivo nesse particular (ADIN estadual nº 70038755864). Desse modo, subsiste a isenção apenas em relação às custas.

No que concerne ao preparo e ao porte de remessa e retorno, sublinhe-se a existência de norma isentiva no CPC (art. 1007, caput e § 1º), o qual exime as autarquias do recolhimento de ambos os valores.

Desse modo, cumpre reconhecer a isenção do INSS em relação ao recolhimento das custas processuais, do preparo e do porte de retorno, cabendo-lhe, todavia, o pagamento das despesas processuais.

Prequestionamento

O enfrentamento das questões suscitadas em grau recursal, assim como a análise da legislação aplicável, são suficientes para prequestionar junto às instâncias superiores os dispositivos que as fundamentam. Assim, deixa-se de aplicar os dispositivos legais ensejadores de pronunciamento jurisdicional distinto do que até aqui foi declinado. Desse modo, evita-se a necessidade de oposição de embargos de declaração tão somente para este fim, o que evidenciaria finalidade procrastinatória do recurso, passível de cominação de multa.

Dispositivo

Em face do que foi dito, voto no sentido de dar provimento à apelação, determinando ao INSS que conceda à parte autora o benefício de auxílio-doença, nos termos do voto.

Documento eletrônico assinado por OSNI CARDOSO FILHO, Desembargador Federal, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40000652279v12 e do código CRC b9f442b5.

Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): OSNI CARDOSO FILHO
Data e Hora: 15/10/2018, às 16:43:14

Apelação Cível Nº 5018340-98.2018.4.04.9999/RS

EMENTA

PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-DOENÇA. INCAPACIDADE PARCIAL E PERMANENTE. RESTABELECIMENTO DO BENEFÍCIO POR PRAZO INDETERMINADO. REABILITAÇÃO. TUTELA ESPECÍFICA. CONSECTÁRIOS LEGAIS. INVERSÃO DOS ÔNUS DA SUCUMBÊNCIA. CUSTAS.

1. Comprovada a incapacidade parcial e permanente, é o caso de restabelecimento do auxílio-doença à parte autora, e não de concessão de aposentadoria por invalidez, diante da possibilidade de reabilitação para outras atividades para as quais se encontra apta.

2. O trabalhador rural acometido de câncer de pele faz jus a benefício por incapacidade, porquanto a sua atividade profissional, que é exercida mediante constante exposição solar direta, impõe riscos que não são elididos pela utilização de filtro solar e seria por demasiado sofrido exigir que se cubra totalmente durante estações quentes para realizar labor que consabidamente exige intenso esforço físico.

3. Benefício concedido por prazo indeterminado, até que se proceda à reabilitação para outras atividades.

4. O cumprimento imediato da tutela específica independe de requerimento expresso do segurado ou beneficiário, e o seu deferimento sustenta-se na eficácia mandamental dos provimentos fundados nos artigos 497, 536 e parágrafos e 537 do CPC.

5. A correção monetária incidirá a contar do vencimento de cada prestação e será calculada pelo INPC a partir de 4-2006 (Lei n.º 11.430/06, que acrescentou o artigo 41-A à Lei n.º 8.213/91), conforme decisão do STF no RE nº 870.947, DJE de 20-11-2017 e do STJ no REsp nº 1.492.221/PR, DJe de 20-3-2018. Os juros de mora, de 1% (um por cento) ao mês, serão aplicados a contar da citação (Súmula 204 do STJ), até 29-6-2009; a partir de 30-6-2009, os juros moratórios serão computados de acordo com os índices oficiais de remuneração básica e juros aplicados à caderneta de poupança, conforme dispõe o artigo 5º da Lei nº 11.960/09, que deu nova redação ao artigo 1º-F da Lei nº 9.494/97, consoante decisão do STF no RE nº 870.947, DJE de 20-11-2017 e do STJ no REsp nº 1.492.221/PR, DJe de 20-3-2018.

6. Invertidos os ônus da sucumbência, condenando-se o INSS ao pagamento de honorários advocatícios estabelecidos de acordo com os parâmetros previstos no artigo 85 do CPC, em percentual incidente sobre o valor das parcelas vencidas até a data da sentença, nos termos da Súmula nº 111 do Superior Tribunal de Justiça e Súmula nº 76 deste TRF.

7. O INSS é isento do pagamento das custas processuais quando demandado na Justiça Estadual do Rio Grande do Sul (art. 11 da Lei nº 8.121/85, com a redação dada pela Lei n.º 13.471/2010).

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 5ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, decidiu dar provimento à apelação, determinando ao INSS que conceda à parte autora o benefício de auxílio-doença, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Porto Alegre, 09 de outubro de 2018.

Documento eletrônico assinado por OSNI CARDOSO FILHO, Desembargador Federal, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40000652280v3 e do código CRC fc9819b4.

Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): OSNI CARDOSO FILHO
Data e Hora: 15/10/2018, às 16:43:14