TRF4. PREVIDENCIÁRIO. CONCESSÃO DE APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. TUTELA ANTECIPATÓRIA. MANUTENÇÃO. ATUALIZAÇÃO MONETÁRIA.

Ementa para citação:

EMENTA: PREVIDENCIÁRIO. CONCESSÃO DE APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. TUTELA ANTECIPATÓRIA. MANUTENÇÃO. ATUALIZAÇÃO MONETÁRIA.

1. Comprovado pelo conjunto probatório que a parte autora é portadora de enfermidades que a incapacitam total e permanentemente para o trabalho, é de ser mantida a sentença que concedeu o benefício de aposentadoria por invalidez desde 02-10-14. 2. Atendidos os pressupostos legais da probabilidade do direito e do perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo (art. 300, CPC/15), é de ser mantida a tutela antecipatória deferida na sentença. 3. Atualização monetária na forma da Lei 11.960/09.

(TRF4, REOAC 0016273-56.2015.404.9999, SEXTA TURMA, Relator JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA, D.E. 06/06/2016)

INTEIRO TEOR

REMESSA NECESSÁRIA CÍVEL Nº 0016273-56.2015.4.04.9999/SC

EMENTA

PREVIDENCIÁRIO. CONCESSÃO DE APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. TUTELA ANTECIPATÓRIA. MANUTENÇÃO. ATUALIZAÇÃO MONETÁRIA.

1. Comprovado pelo conjunto probatório que a parte autora é portadora de enfermidades que a incapacitam total e permanentemente para o trabalho, é de ser mantida a sentença que concedeu o benefício de aposentadoria por invalidez desde 02-10-14. 2. Atendidos os pressupostos legais da probabilidade do direito e do perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo (art. 300, CPC/15), é de ser mantida a tutela antecipatória deferida na sentença. 3. Atualização monetária na forma da Lei 11.960/09.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 6ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, dar parcial provimento à remessa oficial, mantendo a tutela antecipada deferida, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Porto Alegre, 01 de junho de 2016.

Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA

Relator

REMESSA NECESSÁRIA CÍVEL Nº 0016273-56.2015.4.04.9999/SC

RELATÓRIO

Cuida-se de remessa oficial de sentença que, deferindo a tutela antecipada, julgou procedente o pedido para condenar o INSS a:

a) conceder em favor da parte autora o benefício de aposentadoria por invalidez desde 02-10-14;

b) adimplir as parcelas vencidas, corrigidas monetariamente pelo INPC desde cada vencimento, acrescidas de juros de mora pelo índice remuneratório da caderneta de poupança desde a citação, para as parcelas anteriores e a partir de cada vencimento para as parcelas posteriores;

c) suportar os honorários advocatícios, fixados em 10% sobre o valor das parcelas vencidas até a data da sentença (Súmula 111 do STJ);

d) arcar com as custas processuais por metade.

Subiram os autos a este Tribunal.

É o relatório.

VOTO

Controverte-se, na espécie, sobre o acerto ou não de sentença que, deferindo a tutela antecipada, julgou procedente o pedido para condenar o INSS a conceder em favor da parte autora o benefício de aposentadoria por invalidez desde 02-10-14.

Da remessa necessária

É caso de remessa necessária dado que, embora em vigor as novas regras quanto às hipóteses de seu conhecimento de que tratam os arts. 496, I, 496, §3.º, I e no art. 496, §4.º e seus incisos do NCPC/2015, cuidando-se de sentença publicada/disponibilizada em data anterior a 18.03.2016, devem ser observados os parâmetros até então vigentes, sem que isso implique em não incidência imediata de regra processual, considerando-se que o ato foi praticado em observância aos balizadores da época.

Quanto à aposentadoria por invalidez, reza o art. 42 da Lei nº 8.213/91:

Art. 42. A aposentadoria por invalidez, uma vez cumprida, quando for o caso, a carência exigida, será devida ao segurado que, estando ou não em gozo de auxílio-doença, for considerado incapaz e insusceptível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência, e ser-lhe-á paga enquanto permanecer nesta condição.

Já no que tange ao auxílio-doença, dispõe o art. 59 do mesmo diploma:

Art. 59. O auxílio-doença será devido ao segurado que, havendo cumprido, quando for o caso, o período de carência exigido nesta Lei, ficar incapacitado para o seu trabalho ou para a sua atividade habitual por mais de 15 dias consecutivos.

Não havendo controvérsia quanto à qualidade de segurado e carência, passo à análise da incapacidade laborativa.

Segundo entendimento dominante na jurisprudência pátria, nas ações em que se objetiva a concessão de aposentadoria por invalidez ou auxílio-doença, ou mesmo nos casos de restauração desses benefícios, o julgador firma seu convencimento com base na prova pericial, não deixando de se ater, entretanto, aos demais elementos de prova, sendo certo que embora possível, teoricamente, o exercício de outra atividade pelo segurado, ainda assim a inativação por invalidez deve ser outorgada se, na prática, for difícil a respectiva reabilitação, seja pela natureza da doença ou das atividades normalmente desenvolvidas, seja pela idade avançada.

Durante a instrução processual, foi realizada perícia médico- judicial em audiência, em 28-07-15, juntada às fls. 92/93 e 108/109, da qual se extraem as seguintes informações acerca do quadro clínico da parte autora:

Dr. GERSON LUIZ WEISSHEIMER (PERITO JUDICIAL):

Boa tarde.

Examinei o Sr. João Carlos Machado Dutra. Ele tem 64 anos, nasceu em 08-11-1950, tem como atividade funcional referida de eletricista, mora aqui em São Lourenço do Oeste, no Bairro São Francisco, escolaridade 4″ série.

Doenças diagnosticadas: M16, coxartrose, artrose do quadril direito e M25.5, dor articular. Recebeu, por esse problema, benefício por incapacidade, com DIB em 15-03-2012 e DCB em 01-10-2014. Acosta aos autos atestados de fls. 10 e 11 e um RX de quadril em fl. 12, realizado em 25-09-2014.

Considerando definidores clássicos da incapacidade laborativa as alterações mórbidas, exigências profissionais e dispositivos legais, autor incapaz total e definitivamente ao trabalho, hoje apresentando marcha antálgica, marcha de trendelemburg positivo, que é a marcha produzida pela insuficiência do glúteo médio, com báscula do quadril para o lado afetado, para o lado direito no caso do autor, mobilidade de movimentos de flexão-rotação do quadril diminuídos, encurtamento do membro inferior direito, teste de Tliomas positivo e hipotrofismo de coxa direita. Ratificam achados do exame clínico RX de quadril anteroposterior realizado em 25-09-2014, mostrando – e salientamos que o RX de quadril para artrose é o melhor exame que existe – artrose avançada em articulação coxo-femoral direita, com achatamento da cabeça femoral e ancilose parcial, e que ele não tem outras alterações significativas no quadril a não ser essa, que já é uma alteração grave. Ele tem desde essa data, 25-09-2004, inclusive traz junto um encaminhamento para avaliação com cardiologista, para um pré-operatório de prótese total de quadril direito que ele não realizou ainda. Ele está aguardando ser chamado. Foi isso que o senhor me disse, Sr. João Carlos. E traz o atestado da médica exatamente da mesma data dizendo da incapacidade laborativa.

Então, autor incapaz total e definitivamente ao labor, levando em consideração idade, exigências profissionais, e dispositivos legais também, escolaridade. A incapacidade é total e definitiva e é possível fixar a data do início da incapacidade em setembro de 2014, nessas datas que eu disse, que é a data do RX do quadril e dos atestados da médica assistente e da indicação da cirurgia. Ele não necessita da assistência permanente de outras pessoas e não resulta de acidente de trabalho. A doença dele é de cunho degenerativo.

Coloco-me à disposição das partes para esclarecimentos sobre o laudo pericial.

PROCURADOR:

Doutor, não existe a possibilidade de algum tratamento? Se dentre as atividados que ele já exerceu não existe a possibilidade de ser reabilitado para alguma delas?

Dr. GERSON LUIZ WEISSHEIMER (PERITO JUDICIAL):

Isso, doutor. Trouxemos aqui a literatura médica relacionada a isso: a idade do autor, as exigências profissionais dele e as alterações mórbidas mostram para nós que, mesmo com tratamento médico, cirúrgico, a possibilidade de recuperação dele é muito pequena. Por esse motivo, acabamos concluindo pela incapacidade total e definitiva.

PROCURADOR:

Perfeito. Sem mais perguntas.

JUIZ:

Encerrado.

Da análise dos autos, colhem-se também as seguintes informações a respeito da parte autora:

a) idade: 65 anos (nascimento em 08-11-50 – fl. 06);

b) profissão: eletricista (fls. 14/16 e 21/42);

c) histórico de benefícios: o autor gozou de auxílio-doença de 15-03-12 a 01-10-14 (fls. 13/38, 77/88 e SPlenus em anexo); a presente ação foi ajuizada em 10-03-15;

d) atestados de 2012 e 2014 (fls. 10/11); exame de 2014 (fl. 12);

e) laudo do INSS de 03-04-12 (fl. 85), cujo diagnóstico foi de CID M16 (coxartrose – artrose do quadril); idem os de 28-09-12 (fl. 86), 01-10-14 (fl. 87) e de 16-10-14 (fl. 88).

Assim, demonstrado pela perícia judicial e demais provas que a parte autora é portadora de moléstias que a incapacitam total e permanentemente para o trabalho, deve ser mantida a sentença que concedeu o benefício de aposentadoria por invalidez desde 02-10-14.

Deve ser mantida a sentença, também, na parte em que deferiu a tutela antecipatória urgente, atualmente prevista no art. 300 do CPC/15:

Art. 300. A tutela de urgência será concedida quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo.

§ 1.º Para a concessão da tutela de urgência, o juiz pode, conforme o caso, exigir caução real ou fidejussória idônea para ressarcir os danos que a outra parte possa vir a sofrer, podendo a caução ser dispensada se a parte economicamente hipossuficiente não puder oferecê-la.

§ 2.º  A tutela de urgência pode ser concedida liminarmente ou após justificação prévia.

§ 3.º A tutela de urgência de natureza antecipada não será concedida quando houver perigo de irreversibilidade dos efeitos da decisão.

Consoante se depreende da leitura do regramento acima, revela-se indispensável à entrega de provimento antecipatório não só a probabilidade do direito, mas também a presença de perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo, aos quais se deverá buscar, na medida do possível, maior aproximação do juízo de segurança consignado na norma

, sob pena de subversão da finalidade do instituto da tutela antecipatória.

Acresça-se a tais fundamentos, a lição do Ministro do Supremo Tribunal Federal Teori Albino Zavascki, segundo o qual o risco de dano que enseja antecipação é o risco concreto, e não o hipotético ou eventual; atual, ou seja, o que se apresenta iminente no curso do processo; e grave, vale dizer, o potencialmente apto a fazer perecer ou a prejudicar o direito afirmado pela parte (Antecipação da tutela. 7ª ed. São Paulo: Saraiva, 2009, p. 80). Entendo que o Novo Código de Processo Civil, neste aspecto, não alterou as condições para deferimento de tutela antecipatória fundada em urgência (anterior art. 273, I, do CPC/73)

Dessa forma, diante da sentença de procedência, confirmada neste julgamento, resta caracterizada a probabilidade do direito alegado.

O perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo  é evidenciado pelo fato de a parte autora padecer de moléstia que a incapacita para o trabalho, impedindo-a, assim, de prover sua subsistência.

Quanto à irreversibilidade dos efeitos do provimento (art. 300, §3.º, CPC/15), deve ser destacada a lição de Luiz Guilherme Marinoni:

Admitir que o juiz não pode antecipar a tutela, quando a antecipação é imprescindível para evitar um prejuízo irreversível ao direito do autor, é o mesmo que afirmar que o legislador obrigou o juiz a correr o risco de provocar dano irreversível ao direito que justamente lhe parece mais provável a tutela sumária funda-se no princípio da probabilidade. Não só lógica mas também o direito à adequada tutela jurisdicional exigem a possibilidade de sacrifício, ainda que de forma irreversível, de um direito que pareça improvável em benefício de outro que pareça provável. Caso contrário, o direito que tem maior probabilidade de ser definitivamente reconhecido poderá ser irreversivelmente lesado. (A antecipação da tutela na reforma do código de processo civil. 2ª. Ed. S. Paulo: malheiros editores, p. 79-80).

Ainda a respeito do tema, oportuno, mais uma vez, o ensinamento de Teori Zavascki, no sentido de que a vedação à tutela antecipatória irreversível não enseja uma regra absoluta (op. cit., p. 93):

Sempre que houver um confronto entre o risco de dano irreparável ao direito do autor e o risco de irreversibilidade da medida antecipatória, deverá o juiz formular a devida ponderação entre os bens jurídicos em confronto, para o que levará em especial consideração a relevância dos fundamentos que a cada um deles dá suporte, fazendo prevalecer a posição com maior chance de vir a ser, ao final do processo a vencedora. Assim, nos casos em que o direito afirmado pelo autor seja de manifesta verossimilhança e que seja igualmente claro o risco de seu dano iminente, não teria sentido algum sacrificá-lo em nome de uma possível, mas improvável situação de irreversibilidade.

 Consectários

Cuidando-se de questão de ordem pública, segundo orientação do STJ, devem ser adequados de ofício (AgRg no AREsp: 144069 SP 2012/0026285-1, Rel. Ministro Benedito Gonçalves, DJe 19-10-12).

Assim, conforme entendimento das Turmas Previdenciárias do Tribunal Regional Federal da 4ª Região estes são os critérios aplicáveis aos consectários:

Da Correção Monetária

A correção monetária, segundo o entendimento consolidado na 3.ª Seção deste TRF4, incidirá a contar do vencimento de cada prestação e será calculada pelos índices oficiais e aceitos na jurisprudência, quais sejam:

– ORTN (10/64 a 02/86, Lei n.º 4.257/64);

– OTN (03/86 a 01/89, Decreto-Lei n.º 2.284/86);

– BTN (02/89 a 02/91, Lei n.º 7.777/89);

– INPC (03/91 a 12/92, Lei n.º 8.213/91);

– IRSM (01/93 a 02/94, Lei n.º 8.542/92);

– URV (03 a 06/94, Lei n.º 8.880/94);

– IPC-r (07/94 a 06/95, Lei n.º 8.880/94);

– INPC (07/95 a 04/96, MP n.º 1.053/95);

– IGP-DI (05/96 a 03/2006, art. 10 da Lei n.º 9.711/98, combinado com o art. 20, §§5.º e 6.º, da Lei n.º 8.880/94);

– INPC (de 04/2006 a 29/06/2009, conforme o art. 31 da Lei n.º 10.741/03, combinado com a Lei n.º 11.430/06, precedida da MP n.º 316, de 11/08/2006, que acrescentou o art. 41-A à Lei n.º 8.213/91).

– TR (a partir de 30/06/2009, conforme art. 1.º-F da Lei 9.494/97, com a redação dada pelo art. 5.º da Lei 11.960/2009)

O Supremo Tribunal Federal, quando do julgamento das ADIs 4.357 e 4.425, declarou a inconstitucionalidade por arrastamento do art. 1.º-F da Lei 9.494/97, com a redação dada pelo art. 5.º da Lei 11.960/2009, afastando a utilização da TR como fator de correção monetária dos débitos judiciais da Fazenda Pública, relativamente ao período entre a respectiva inscrição em precatório e o efetivo pagamento.

Em consequência dessa decisão, e tendo presente a sua ratio, a 3.ª Seção desta Corte vinha adotando, para fins de atualização dos débitos judiciais da Fazenda Pública, a sistemática anterior à Lei n.º 11.960/2009, o que significava, nos termos da legislação então vigente, apurar-se a correção monetária segundo a variação do INPC, salvo no período subsequente à inscrição em precatório, quando se determinava a utilização do IPCA-E.

Entretanto, a questão da constitucionalidade do uso da TR como índice de atualização das condenações judiciais da Fazenda Pública, no período antes da inscrição do débito em precatório, teve sua repercussão geral reconhecida no RE 870.947, e aguarda pronunciamento de mérito do STF. A relevância e a transcendência da matéria foram reconhecidas especialmente em razão das interpretações que vinham ocorrendo nas demais instâncias quanto à abrangência do julgamento nas ADIs 4.357 e 4.425.

Recentemente, em sucessivas reclamações, a Suprema Corte vem afirmando que no julgamento das ADIs em referência a questão constitucional decidida restringiu-se à inaplicabilidade da TR ao período de tramitação dos precatórios, de forma que a decisão de inconstitucionalidade por arrastamento foi limitada à pertinência lógica entre o art. 100, § 12, da CRFB e o artigo 1.º-F da Lei 9.494/97, na redação dada pelo art. 5.º da Lei 11.960/2009. Em consequência, as reclamações vêm sendo acolhidas, assegurando-se que, ao menos até que sobrevenha decisão específica do STF, seja aplicada a legislação em referência na atualização das condenações impostas à Fazenda Pública, salvo após inscrição em precatório. Os pronunciamentos sinalizam, inclusive, para eventual modulação de efeitos, acaso sobrevenha decisão mais ampla quanto à inconstitucionalidade do uso da TR para correção dos débitos judiciais da Fazenda Pública (Rcl 19.050, Rel. Min. Roberto Barroso; Rcl 21.147, Rel. Min. Cármen Lúcia; Rcl 19.095, Rel. Min. Gilmar Mendes).

Em tais condições, com o objetivo de guardar coerência com os mais recentes posicionamentos do STF sobre o tema, e para prevenir a necessidade de futuro sobrestamento dos feitos apenas em razão dos consectários, a melhor solução a ser adotada, por ora, é orientar para aplicação do critério de atualização estabelecido no art. 1º-F da Lei 9.494/97, na redação da lei 11.960/2009.

Este entendimento não obsta a que o juízo de execução observe, quando da liquidação e atualização das condenações impostas ao INSS, o que vier a ser decidido pelo STF em regime de repercussão geral, bem como eventual regramento de transição que sobrevenha em sede de modulação de efeitos.

Assim, dou provimento à remessa oficial.

Dos Juros de Mora

Até 29-06-2009 os juros de mora, apurados a contar da data da citação, devem ser fixados à taxa de 1% ao mês, com base no art. 3.º do Decreto-Lei n.º 2.322/87, aplicável analogicamente aos benefícios pagos com atraso, tendo em vista o seu caráter eminentemente alimentar, consoante firme entendimento consagrado na jurisprudência do STJ

e na Súmula 75 desta Corte.

A partir de então, deve haver incidência dos juros, uma única vez, até o efetivo pagamento do débito, segundo o índice oficial de remuneração básica aplicado à caderneta de poupança, nos termos estabelecidos no art. 1.º-F, da lei 9.494/97, na redação da Lei 11.960/2009. Os juros devem ser calculados sem capitalização, tendo em vista que o dispositivo determina que os índices devem ser aplicados “uma única vez” e porque a capitalização, no direito brasileiro, pressupõe expressa autorização legal (STJ, 5.ª Turma, AgRg no AgRg no Ag 1211604/SP, Rel. Min. Laurita Vaz).

Quanto ao ponto, esta Corte já vinha entendendo que no julgamento das ADIs 4.357 e 4.425 não houvera pronunciamento de inconstitucionalidade sobre o critério de incidência dos juros de mora previsto na legislação em referência.

Esta interpretação foi, agora, chancelada, pois no exame do recurso extraordinário 870.947, o STF reconheceu repercussão geral não apenas à questão constitucional pertinente ao regime de atualização monetária das condenações judiciais da Fazenda Pública, mas também à controvérsia pertinente aos juros de mora incidentes.

Em tendo havido a citação já sob a vigência das novas normas, inaplicáveis as disposições do Decreto-lei 2.322/87, incidindo apenas os juros da caderneta de poupança, sem capitalização.

Assim, dou provimento à remessa oficial.

Da Verba Honorária

Os honorários advocatícios devem ser fixados em 10% sobre o valor da condenação, excluídas as parcelas vincendas, observando-se a Súmula 76 desta Corte: “Os honorários advocatícios, nas ações previdenciárias, devem incidir somente sobre as parcelas vencidas até a data da sentença de procedência ou do acórdão que reforme a sentença de improcedência”.

Das Custas Processuais

O INSS é isento do pagamento das custas no Foro Federal (art. 4.º, I, da Lei n.º 9.289/96) e na Justiça Estadual do Rio Grande do Sul, devendo, contudo, pagar eventuais despesas processuais, como as relacionadas a correio, publicação de editais e condução de oficiais de justiça (artigo 11 da Lei Estadual n.º 8.121/85, com a redação da Lei Estadual nº 13.471/2010, já considerada a inconstitucionalidade formal reconhecida na ADI n.º 70038755864 julgada pelo Órgão Especial do TJ/RS), isenções estas que não se aplicam quando demandado na Justiça Estadual do Paraná (Súmula 20 do TRF4), devendo ser ressalvado, ainda, que no Estado de Santa Catarina (art. 33, p. único, da Lei Complementar estadual 156/97), a autarquia responde pela metade do valor.

Ante o exposto, voto por dar parcial provimento à remessa oficial, mantendo a tutela antecipada deferida.

Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA

Relator

EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 01/06/2016

REMESSA NECESSÁRIA CÍVEL Nº 0016273-56.2015.4.04.9999/SC

ORIGEM: SC 03002837820158240066

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 01/06/2016, na seqüência 34, disponibilizada no DE de 16/05/2016, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL – INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 6ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU DAR PARCIAL PROVIMENTO À REMESSA OFICIAL, MANTENDO A TUTELA ANTECIPADA DEFERIDA.

Gilberto Flores do Nascimento

Diretor de Secretaria