TRF4. PREVIDENCIÁRIO. CONCESSÃO DE AUXÍLIO-DOENÇA. QUALIDADE DE SEGURADO COMPROVADA. TUTELA ESPECÍFICA.

APELAÇÃO CÍVEL Nº 0010510-40.2016.4.04.9999/RS

RELATÓRIO

Cuida-se de apelação de sentença que julgou parcialmente procedente o pedido para condenar o INSS a:

a) conceder em favor da parte autora o benefício de auxílio-doença desde 18-01-15;

b) adimplir as parcelas atrasadas, corrigidas monetariamente pela TR até 25-03-15, quando incidirá o IPCA-E e juros de mora de acordo com a Lei 11.960/09;

c) arcar com os honorários advocatícios arbitrados em 10% sobre o valor das prestações vencidas até a data da sentença (Súmula 111 do STJ);

d) arcar com as custas processuais.

Recorre o INSS, alegando, em suma, que a parte autora não mais possuía qualidade de segurada na data em que foi concedido o benefício de auxílio-doença (18-01-15), requerendo a improcedência do pedido.

Com contrarrazões, subiram os autos a este Tribunal.

É o relatório.

VOTO

Controverte-se, na espécie, sobre o acerto ou não da sentença de 03-06-16 que julgou parcialmente procedente o pedido para condenar o INSS a conceder em favor da parte autora o benefício de auxílio-doença desde 18-01-15.

Não é caso de remessa necessária porque se trata de matéria decidida, conforme orientação jurisprudencial já consolidada, na forma do art. 496, §4.º e seus incisos, do CPC/15 ou de condenação em valor líquido e certo inferior ao parâmetro de que trata o art. 496, §3.º, I, do CPC/15.

Quanto à aposentadoria por invalidez, reza o art. 42 da Lei nº 8.213/91:

Art. 42. A aposentadoria por invalidez, uma vez cumprida, quando for o caso, a carência exigida, será devida ao segurado que, estando ou não em gozo de auxílio-doença, for considerado incapaz e insusceptível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência, e ser-lhe-á paga enquanto permanecer nesta condição.

Já no que tange ao auxílio-doença, dispõe o art. 59 do mesmo diploma:

Art. 59. O auxílio-doença será devido ao segurado que, havendo cumprido, quando for o caso, o período de carência exigido nesta Lei, ficar incapacitado para o seu trabalho ou para a sua atividade habitual por mais de 15 dias consecutivos.

Segundo entendimento dominante na jurisprudência pátria, nas ações em que se objetiva a concessão de aposentadoria por invalidez ou auxílio-doença, ou mesmo nos casos de restauração desses benefícios, o julgador firma seu convencimento com base na prova pericial, não deixando de se ater, entretanto, aos demais elementos de prova, sendo certo que embora possível, teoricamente, o exercício de outra atividade pelo segurado, ainda assim a inativação por invalidez deve ser outorgada se, na prática, for difícil a respectiva reabilitação, seja pela natureza da doença ou das atividades normalmente desenvolvidas, seja pela idade avançada.

Durante a instrução processual, foi realizada perícia médico-judicial por neurocirurgião em 06-01-16 (fl. 47), juntada às fls. 57/59, da qual se extraem as seguintes informações acerca do quadro clínico da parte autora:

a) enfermidade: diz o perito que Sim. CID M.54 – Dorsalgia… No caso da periciada, ocorre paralisia parcial na perna direita… Progressivamente, ocorre a perda da força do músculo inferior direito;

b) incapacidade: responde o perito que No momento total, mas por tempo indeterminado… Há cerca de um ano… Periciado necessita de auxílio/acompanhamento de terceiros. Não tem condições, no momento, de realizar atividades de sua vida independente… Há aproximadamente um ano… Evolução há cerca de um ano… Periciado com incapacidade total por tempo indeterminado. Apresenta quadro de perda de força no músculo inferior direito. Houve piora do quadro pelo esforço físico após procedimento cirúrgico… Periciado com incapacidade total por tempo indeterminado em razão de quadro de perda de força no músculo inferior direito… Incapacidade total para todas as atividades ligadas à agricultura e/ou aquelas que necessite de esforço físico… Total e por tempo indeterminado para todas atividades (multiprofissional) que demandem esforço físico;

c) tratamento: refere o perito que Sim, conforme tratamento adequado e sua resposta. O tempo é indeterminado… O tempo é indeterminado em razão da resposta obtida ao tratamento proposto. A necessidade de novo procedimento cirúrgico depende da avaliação e acompanhamento do medico assistente do periciado… Periciado submeteu-se a procedimento cirúrgico. Realiza tratamento medicamentoso contínuo – analgesia e fisioterapia. A recuperação total ou parcial vai depender da resposta ao tratamento.

Do exame dos autos, constatam-se outros elementos sobre a parte autora. Vejamos:

a) idade: 53 anos (nascimento em 25-08-63 – fl. 23);

b) profissão: o autor trabalhou como empregado entre 1993 e 2007, em períodos intercalados e agricultor entre o período de 2013 a 2014 (fls. 14/23 e CNIS em anexo);

c) histórico de benefícios: o autor gozou do benefício de auxílio-doença de 28-06-04 a 28-08-04, de 01-02-12 a 30-10-12 e de 18-07-13 a 17-11-13, tendo sido indeferido o pedido de 04-11-14, em razão da perda da qualidade de segurado (fls. 11/28, 32/33, 66/67 e SPlenus em anexo); ajuizou a presente ação em 17-08-15;

d) atestados de 2014/2015 (fls. 29 e 41); laudo de radiologia de 2014 (fls. 30/31); exames de 2015 (fls. 34/39); receita de 2015 (fl. 40).

Diante de tal quadro foi concedido o benefício de auxílio-doença desde 18-01-15 (DII constatada no laudo judicial). Recorre o INSS, alegando, em suma, que a parte autora não mais possuía qualidade de segurada na data em que foi concedido o benefício de auxílio-doença (18-01-15), requerendo a improcedência do pedido.

O autor juntou aos autos notas fiscais de produtor rural em nome próprio de 2013/2014 (fls. 19/22), sendo a última de 26-03-14 (fl. 22). Assim, sem razão o INSS ao referir que o autor não mais possuía qualidade de segurado na data inicial do benefício fixada na sentença (18-01-15).

Assim, demonstrado nos autos que a parte autora é portadora de moléstia que a incapacita para o trabalho temporariamente, deve ser mantida a sentença que determinou a concessão do benefício de auxílio-doença desde 18-01-15 (DII constatada no laudo judicial).

Juros moratórios e correção monetária

A questão da atualização monetária das quantias a que é condenada a Fazenda Pública, dado o caráter acessório de que se reveste, não deve ser impeditiva da regular marcha do processo no caminho da conclusão da fase de conhecimento.

Firmado em sentença, em apelação ou remessa oficial o cabimento dos juros e da correção monetária por eventual condenação imposta ao ente público e seus termos iniciais, a forma como serão apurados os percentuais correspondentes, sempre que se revelar fator impeditivo ao eventual trânsito em julgado da decisão condenatória, pode ser diferida para a fase de cumprimento, observando-se a norma legal e sua interpretação então em vigor. Isso porque é na fase de cumprimento do título judicial que deverá ser apresentado, e eventualmente questionado, o real valor a ser pago a título de condenação, em total observância à legislação de regência.

O recente art. 491 do NCPC, ao prever, como regra geral, que os consectários já sejam definidos na fase de conhecimento, deve ter sua interpretação adequada às diversas situações concretas que reclamarão sua aplicação. Não por outra razão seu inciso I traz exceção à regra do caput, afastando a necessidade de predefinição quando não for possível determinar, de modo definitivo, o montante devido. A norma vem com o objetivo de favorecer a celeridade e a economia processuais, nunca para frear o processo.

E no caso, o enfrentamento da questão pertinente ao índice de correção monetária, a partir da vigência da Lei 11.960/09, nos débitos da Fazenda Pública, embora de caráter acessório, tem criado graves óbices à razoável duração do processo, especialmente se considerado que pende de julgamento no STF a definição, em regime de repercussão geral, quanto à constitucionalidade da utilização do índice da poupança na fase que antecede a expedição do precatório (RE 870.947, Tema 810).

Tratando-se de débito, cujos consectários são totalmente definidos por lei, inclusive quanto ao termo inicial de incidência, nada obsta a que seja diferida a solução definitiva para a fase de cumprimento do julgado, em que, a propósito, poderão as partes, se assim desejarem, mais facilmente conciliar acerca do montante devido, de modo a finalizar definitivamente o processo.

Sobre esta possibilidade, já existe julgado da Terceira Seção do STJ, em que assentado que “diante a declaração de inconstitucionalidade parcial do artigo 5º da Lei n. 11.960/09 (ADI 4357/DF), cuja modulação dos efeitos ainda não foi concluída pelo Supremo Tribunal Federal, e por transbordar o objeto do mandado de segurança a fixação de parâmetros para o pagamento do valor constante da portaria de anistia, por não se tratar de ação de cobrança, as teses referentes aos juros de mora e à correção monetária devem ser diferidas para a fase de execução. 4. Embargos de declaração rejeitados”. (EDcl no MS 14.741/DF, Rel. Ministro JORGE MUSSI, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 08/10/2014, DJe 15/10/2014).

Na mesma linha vêm decidindo as duas turmas de Direito Administrativo desta Corte (2ª Seção), à unanimidade, (Ad exemplum: os processos 5005406-14.2014.404.7101 3ª Turma, julgado em 01-06-2016 e 5052050-61.2013.404.7000, 4ª Turma, julgado em 25/05/2016)

Portanto, em face da incerteza quanto ao índice de atualização monetária, e considerando que a discussão envolve apenas questão acessória no contexto da lide, à luz do que preconizam os art. 4º, 6º e 8º do novo Código de Processo Civil, mostra-se adequado e racional diferir-se para a fase de execução a solução em definitivo acerca dos critérios de correção, ocasião em que, provavelmente, a questão já terá sido dirimida pelo tribunal superior, o que conduzirá à observância, pelos julgadores, ao fim e ao cabo, da solução uniformizadora.

A fim de evitar novos recursos, inclusive na fase de cumprimento de sentença, e anteriormente à solução definitiva pelo STF sobre o tema, a alternativa é que o cumprimento do julgado se inicie, adotando-se os índices da Lei 11.960/2009, inclusive para fins de expedição de precatório ou RPV pelo valor incontroverso, diferindo-se para momento posterior ao julgamento pelo STF a decisão do juízo sobre a existência de diferenças remanescentes, a serem requisitadas, acaso outro índice venha a ter sua aplicação legitimada.

Os juros de mora, incidentes desde a citação, como acessórios que são, também deverão ter sua incidência garantida na fase de cumprimento de sentença, observadas as disposições legais vigentes conforme os períodos pelos quais perdurar a mora da Fazenda Pública.

Evita-se, assim, que o presente feito fique paralisado, submetido a infindáveis recursos, sobrestamentos, juízos de retratação, e até ações rescisórias, com comprometimento da efetividade da prestação jurisdicional, apenas para solução de questão acessória.

Diante disso, difere-se para a fase de cumprimento de sentença a forma de cálculo dos consectários legais, adotando-se inicialmente o índice da Lei 11.960/2009.

Da Verba Honorária

Os honorários advocatícios devem ser fixados em 10% sobre o valor da condenação, excluídas as parcelas vincendas, observando-se a Súmula 76 desta Corte: “Os honorários advocatícios, nas ações previdenciárias, devem incidir somente sobre as parcelas vencidas até a data da sentença de procedência ou do acórdão que reforme a sentença de improcedência”.

Das Custas Processuais

O INSS é isento do pagamento das custas no Foro Federal (art. 4.º, I, da Lei n.º 9.289/96) e na Justiça Estadual do Rio Grande do Sul, devendo, contudo, pagar eventuais despesas processuais, como as relacionadas a correio, publicação de editais e condução de oficiais de justiça (artigo 11 da Lei Estadual n.º 8.121/85, com a redação da Lei Estadual nº 13.471/2010, já considerada a inconstitucionalidade formal reconhecida na ADI n.º 70038755864 julgada pelo Órgão Especial do TJ/RS), isenções estas que não se aplicam quando demandado na Justiça Estadual do Paraná (Súmula 20 do TRF4), devendo ser ressalvado, ainda, que no Estado de Santa Catarina (art. 33, p. único, da Lei Complementar estadual 156/97), a autarquia responde pela metade do valor.

Tutela Específica

Considerando os termos do art. 497 do CPC/2015, que repete dispositivo constante do art. 461 do Código de Processo Civil/1973, e o fato de que, em princípio, a presente decisão não está sujeita a recurso com efeito suspensivo (Questão de Ordem na AC nº 2002.71.00.050349-7/RS – Rel. p/ acórdão Desemb. Federal Celso Kipper, julgado em 09/08/2007 – 3.ª Seção), o presente julgado deverá ser cumprido de imediato quanto à implantação do benefício postulado, no prazo de 45 dias.

Na hipótese de a parte autora já se encontrar em gozo de benefício previdenciário, deve o INSS implantar o benefício deferido judicialmente apenas se o valor de sua renda mensal atual for superior ao daquele.

Faculta-se à parte beneficiária manifestar eventual desinteresse quanto ao cumprimento desta determinação. 

Ante o exposto, voto por negar provimento ao recurso, determinar a implantação do benefício e diferir, de ofício, para a fase de execução a forma de cálculo dos juros e correção monetária, adotando-se inicialmente o índice da Lei 11.960/2009.

Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA

Relator

EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 05/04/2017

APELAÇÃO CÍVEL Nº 0010510-40.2016.4.04.9999/RS

ORIGEM: RS 00011497620158210153

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 05/04/2017, na seqüência 98, disponibilizada no DE de 20/03/2017, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL – INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 6ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO, DETERMINAR A IMPLANTAÇÃO DO BENEFÍCIO E DIFERIR, DE OFÍCIO, PARA A FASE DE EXECUÇÃO A FORMA DE CÁLCULO DOS JUROS E CORREÇÃO MONETÁRIA, ADOTANDO-SE INICIALMENTE O ÍNDICE DA LEI 11.960/2009.

Gilberto Flores do Nascimento

Diretor de Secretaria