TRF4. PREVIDENCIÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. EMBARGOS À EXECUÇÃO. APLICAÇÃO DE TETOS.

Ementa para citação:

EMENTA: PREVIDENCIÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. EMBARGOS À EXECUÇÃO. APLICAÇÃO DE TETOS.

1. A exceção de pré-executividade não se presta para impugnar os critérios de cálculo utilizados para a elaboração da conta, os quais não se confundem com erro material.

2. Não há falar de excesso de execução em sede de exceção de pré-executividade, por se tratar de matéria que demanda dilação probatória.

(TRF4, AG 5051031-97.2015.404.0000, QUINTA TURMA, Relator ROGER RAUPP RIOS, juntado aos autos em 30/06/2016)

INTEIRO TEOR

AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5051031-97.2015.4.04.0000/RS

EMENTA

PREVIDENCIÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. EMBARGOS À EXECUÇÃO. APLICAÇÃO DE TETOS.

1. A exceção de pré-executividade não se presta para impugnar os critérios de cálculo utilizados para a elaboração da conta, os quais não se confundem com erro material.

2. Não há falar de excesso de execução em sede de exceção de pré-executividade, por se tratar de matéria que demanda dilação probatória.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 5a. Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, dar provimento ao agravo, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Porto Alegre, 28 de junho de 2016.

Des. Federal ROGER RAUPP RIOS

Relator

AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5051031-97.2015.4.04.0000/RS

RELATÓRIO

Trata-se de agravo de instrumento interposto contra decisão que acolheu em parte exceção de pré-executividade proposta pela Autarquia Previdenciária.

Sustenta o agravante que descabe a utilização de exceção de pré-executividade para atacar decisão não embargada, até porque a matéria foi atingida pela preclusão. Aduz, ainda, que a questão – aplicação dos tetos – versa sobre critério de cálculo a ser definido no cumprimento da sentença, e não matéria de ordem pública.

Recebido o agravo no efeito devolutivo próprio, contraminutou a Autarquia.

É o relatório.

VOTO

A decisão agravada (Evento 1 – PROCADM17) acolheu em parte exceção de pré-executividade proposta pelo ente previdenciário, consignando que “o objeto da controvérsia envolve apenas o cabimento, ou não, da aplicação de tais tetos ao benefício do autor no âmbito da presente ação, diante da ausência de determinação nesse sentido no título executivo”.

Quanto à exceção de pré-executividade, está já sedimentado na jurisprudência que pressupõe um requisito de ordem material, devendo a matéria ser suscetível de conhecimento de ofício pelo juiz, e outro de ordem formal, no sentido de que a decisão possa ser tomada sem necessidade de dilação probatória, conforme julgado do STJ (tema repetitivo 108):

“TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL SÓCIO-GERENTE CUJO NOME CONSTA DA CDA. PRESUNÇÃO DE RESPONSABILIDADE. ILEGITIMIDADE PASSIVA ARGUIDA EM EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. INVIABILIDADE. PRECEDENTES.

1. A exceção de pré-executividade é cabível quando atendidos simultaneamente dois requisitos, um de ordem material e outro de ordem formal, ou seja: (a) é indispensável que a matéria invocada seja suscetível de conhecimento de ofício pelo juiz; e (b) é indispensável que a decisão possa ser tomada sem necessidade de dilação probatória.

2. Conforme assentado em precedentes da Seção, inclusive sob o regime do art. 543-C do CPC (REsp 1104900, Min. Denise Arruda, sessão de 25.03.09), não cabe exceção de pré-executividade em execução fiscal promovida contra sócio que figura como responsável na Certidão de Dívida Ativa – CDA. É que a presunção de legitimidade assegurada à CDA impõe ao executado que figura no título executivo o ônus de demonstrar a inexistência de sua responsabilidade tributária, demonstração essa que, por demandar prova, deve ser promovida no âmbito dos embargos à execução.

3. Recurso Especial provido. Acórdão sujeito ao regime do art. 543-C do CPC.”

(REsp 1110925/SP – 1ª. Seção – Rel. Min. Teori Albino Zavascki, DJE 04/05/2009 – destaquei).

Assim, relativamente à questão de fundo suscitada pela Autarquia por meio de exceção de pré-executividade, cumpre referir que o entendimento fixado pela Suprema Corte é no sentido de que o limitador (teto) é elemento externo à estrutura jurídica do benefício previdenciário e que o valor apurado para o salário de benefício integra-se ao patrimônio jurídico do segurado, razão pela qual todo o excesso não aproveitado em razão da restrição poderá ser utilizado sempre que alterado o teto, adequando-se ao novo limite. Logo, a alegativa do INSS não prospera, pois se está frente a nítido critério de cálculo.

A respeito, registro precedentes desta Corte:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE EM SEDE DE EXECUÇÃO FISCAL. CABIMENTO. 1. O instituto da exceção de pré-executividade, embora sem referência no direito positivo, foi desenvolvido pela doutrina e jurisprudência com a finalidade de possibilitar a atuação supletiva do réu destinada a provocar e subsidiar a manifestação do juiz sobre matérias suscetíveis de conhecimento de ofício – tais como as referidas nos arts. 267, § 3º, e 301, § 4º, do Código de Processo Civil – ou, ainda, a respeito de questões que independam de dilação probatória. 2. A nulidade da certidão de inscrição em dívida ativa que lastreia a execução fiscal é matéria de ordem pública e, como tal, passível de conhecimento ex oficio pelo julgador e, por via de conseqüência, de alegação em sede de exceção de pré-executividade. (TRF4, AG 0004227-93.2014.404.0000, Sexta Turma, Relator Celso Kipper, D.E. 21/01/2015)

AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. ERRO MATERIAL. NÃO VERIFICADO. 1. Se entende por erro material aquele que é perceptível sem a necessidade de um exame mais detalhado, aquele que resulta de erro datilográfico ou aritmético, conforme posicionamento já pacificado no Superior Tribunal de Justiça. 2. Na discussão a respeito da cobrança de honorários advocatícios de sucumbência, não se admite a exceção, pois a determinação de prosseguimento da execução mediante o seu pagamento não caracteriza matéria reconhecível de plano em julgamento. 3. As divergências quanto ao valor da renda mensal inicial também não guardam qualquer relação com a definição de erro material, pois não são dos equívocos cometidos pela parte exequente, ao elaborar seus cálculos, de que resultam as diferenças em questão. (TRF4, AG 0004128-89.2015.404.0000, Sexta Turma, Relator Osni Cardoso Filho, D.E. 30/11/2015)

AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA. . Para que a exceção de pré-executividade possa ser admitida, é indispensável que o vício indicado apresente-se com tal evidência a ponto de justificar o seu reconhecimento de plano pelo juízo, sendo desnecessária qualquer dilação probatória. Havendo dúvida, ainda que pequena, a matéria não pode ser decidida por esse meio excepcional de defesa. (TRF4, AG 5019277-40.2015.404.0000, Primeira Turma, Relator p/ Acórdão João Batista Lazzari, juntado aos autos em 30/07/2015)

Portanto, a exceção de pré-executividade não se presta para novo questionamento a respeito, seja pela preclusão temporal ou até mesmo pela necessidade de dilação probatória para o efetivo esclarecimento dos fatos, o que é incompatível com essa via excepcional.

Ante o exposto, voto no sentido de dar provimento ao agravo.

É o voto.

Des. Federal ROGER RAUPP RIOS

Relator

EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 07/06/2016

AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5051031-97.2015.4.04.0000/RS

ORIGEM: RS 200271040191255

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 07/06/2016, na seqüência 723, disponibilizada no DE de 19/05/2016, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL – INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a DEFENSORIA PÚBLICA e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 5ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

RETIRADO DE PAUTA.

Lídice Peña Thomaz

Secretária de Turma

EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 28/06/2016

AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5051031-97.2015.4.04.0000/RS

ORIGEM: RS 200271040191255

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 28/06/2016, na seqüência 534, disponibilizada no DE de 07/06/2016, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL – INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a DEFENSORIA PÚBLICA e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 5ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU DAR PROVIMENTO AO AGRAVO.

Lídice Peña Thomaz

Secretária de Turma