TRF4. PREVIDENCIÁRIO. RESTABELECIMENTO DE AUXÍLIO-DOENÇA. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS.

APELAÇÃO CÍVEL Nº 0001541-36.2016.4.04.9999/RS

RELATÓRIO

Cuida-se de apelação interposta contra sentença que julgou procedente o pedido para condenar o INSS a:

a) restabelecer em favor da parte autora o benefício de auxílio-doença desde 31-10-13 até 02-03-15;

b) pagar as parcelas atrasadas, com correção monetária e juros de mora pela TR até 25-03-15, a partir de quando a correção monetária incidirá o IPCA-E e os juros de mora de 6% ao mês, todos desde quando devidos;

c) arcar com os honorários advocatícios, fixados em 15% sobre as parcelas vencidas até a data da sentença;

d) arcar com as custas processuais pela metade.

Recorre o INSS, alegando, em suma, que o laudo judicial afirmou que a parte autora possui incapacidade para o trabalho apenas desde 12/2013, não estando incapacitada à época da cessação do benefício anterior. Ainda, afirma que a parte autora atualmente está em gozo de aposentadoria por idade rural, sendo provável que o tempo de trabalho posterior ao término do benefício de auxílio-doença tenha sido utilizado no cômputo da carência, requerendo a improcedência do pedido. Subsidiariamente, requer a aplicação integral da Lei 11.960/09 e a redução dos honorários advocatícios para 10%.

Com contrarrazões, subiram os autos a este Tribunal.

É o relatório.

VOTO

Controverte-se, na espécie, acerca do acerto ou não da sentença que julgou procedente o pedido para condenar o INSS a restabelecer em favor da parte autora o benefício de auxílio-doença desde 31-10-13 (data da cessação administrativa) até 02-03-15 (data em que começou a gozar de aposentadoria por idade rural).

Da remessa necessária

É caso de remessa necessária dado que, embora em vigor as novas regras quanto às hipóteses de seu conhecimento de que tratam os arts. 496, I, 496, §3.º, I e no art. 496, §4.º e seus incisos do NCPC/2015, cuidando-se de sentença publicada/disponibilizada em data anterior a 18.03.2016, devem ser observados os parâmetros até então vigentes, sem que isso implique em não incidência imediata de regra processual, considerando-se que o ato foi praticado em observância aos balizadores da época.

Quanto à aposentadoria por invalidez, reza o art. 42 da Lei nº 8.213/91:

Art. 42. A aposentadoria por invalidez, uma vez cumprida, quando for o caso, a carência exigida, será devida ao segurado que, estando ou não em gozo de auxílio-doença, for considerado incapaz e insusceptível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência, e ser-lhe-á paga enquanto permanecer nesta condição.

Já no que tange ao auxílio-doença, dispõe o art. 59 do mesmo diploma:

Art. 59. O auxílio-doença será devido ao segurado que, havendo cumprido, quando for o caso, o período de carência exigido nesta Lei, ficar incapacitado para o seu trabalho ou para a sua atividade habitual por mais de 15 dias consecutivos.

Não havendo controvérsia quanto à qualidade de segurada e carência, passo à análise da incapacidade laborativa.

Segundo entendimento dominante na jurisprudência pátria, nas ações em que se objetiva a concessão de aposentadoria por invalidez ou auxílio-doença, ou mesmo nos casos de restauração desses benefícios, o julgador firma seu convencimento com base na prova pericial, não deixando de se ater, entretanto, aos demais elementos de prova, sendo certo que embora possível, teoricamente, o exercício de outra atividade pelo segurado, ainda assim a inativação por invalidez deve ser outorgada se, na prática, for difícil a respectiva reabilitação, seja pela natureza da doença ou das atividades normalmente desenvolvidas, seja pela idade avançada.

Durante a instrução processual, foi realizada perícia médico-judicial em 19-03-15, juntada às fls. 44/45, da qual se extraem as seguintes informações acerca do quadro clínico da parte autora:

a) enfermidades: afirma o perito que Autora com tendinite calcaria em ambos os ombros… Cid M 65.8;

b) incapacidade: responde o perito que… com perda importante dos movimentos de rotação externa de ambos os ombros em 50%, estando a abdução bloqueada em 80 graus de abdução (levantamento) com isto apresentando dificuldades em realizar atividades que necessitam trabalhar com os braços erguidos como estender roupa, capinar, cortar e carregar pasto, tirar leite, lavar manualmente roupa etc… Primeiro exame de comprovação da doença dos ombros foi a realização da ecografia de ambos ombros em 01.10.08… Comprovação da sua incapacidade desde 12/2013, período em que necessitou os primeiros cuidados do ortopedista… Neste momento, incapaz ao trabalho, sugerindo, do ponto de vista ortopédico, afastamento de suas atividades no prazo mínimo de 4 a 6 meses… Parcial. Temporária… Doença degenerativa… Está incapacitada para o exercício de sua atividade profissional habitual por prazo mínimo de 4 a 6 meses, mas não para outras atividades capazes de lhe proporcionar sustento;

c) tratamento/reabilitação: diz o perito que Em fazendo uso de medicação antiinflamatória e um rigoroso tratamento fisioterápico, pode sim recuperar a mobilidade articular e retornar sua função laboral habitual. Não se trata de caso de cirurgia corretiva visto que a calcificação tendinosa é comum em trabalhadores braçais… fazendo uso de antiinflamatória e um correto tratamento fisioterápico, pode sim recuperar sua mobilidade articular e assim reverter sua condição laboral. Existem inúmeros casos de tendinite calcaria nos ombros de trabalhadores braçais nos mais variados segmentos profissionais que possuem normal condição laboral. A calcificação não é impeditivo de recuperação laboral e também não é indicativo de necessidade de correção cirúrgica.

Do exame dos autos, colhem-se as seguintes informações sobre a parte autora:

a) idade: 56 anos (nascimento em 03-03-60 – fl. 07);

b) profissão: agricultora (fls. 28/33);

c) histórico de benefícios: a autora gozou do benefício de auxílio-doença de 18-05-05 a 15-06-05 e de 26-09-08 a 31-10-13 (fls. 17, 56/99 e SPlenus em anexo); ajuizou a presente ação em 02-10-14; goza de aposentadoria por idade rural desde 03-03-15;

d) atestados de 2011 e 2013 (fls. 08/09); exames de 2008 e 2013/2014 (fls. 10, 12/13 e 15/16); receitas de 2014 (fl. 11); boletim de referência e contra-referência de 2013 (fl. 14); laudo médico de 2009 (fl. 22/27).

Diante de tal quadro, foi restabelecido o benefício de auxílio-doença desde 31-10-13 (data da cessação administrativa) até 02-03-15 (data em que começou a gozar de aposentadoria por idade rural).

Recorre o INSS, alegando, em suma, que o laudo judicial afirmou que a parte autora possui incapacidade para o trabalho apenas desde 12/2013, não estando incapacitada à época da cessação do benefício anterior. Ainda, afirma que a parte autora atualmente está em gozo de aposentadoria por idade rural, sendo provável que o tempo de trabalho posterior ao término do benefício de auxílio-doença tenha sido utilizado no cômputo da carência, requerendo a improcedência do pedido. Sem razão, no entanto, pois há provas suficientes nos autos de que a autora está incapacitada para o trabalho desde 2008, tanto que gozou do benefício de auxílio-doença de 26-09-08 a 31-10-13, sendo evidente que no momento do cancelamento administrativo do benefício permanecia incapacitada em razão de enfermidade confirmada no laudo judicial.

Assim, demonstrado nos autos que a parte autora é portadora de moléstia que a incapacita para o seu trabalho habitual, deve ser mantida a sentença que determinou o restabelecimento do benefício de auxílio-doença desde 31-10-13 (data da cessação administrativa) até 02-03-15 (data em que começou a gozar de aposentadoria por idade rural).

Juros moratórios e correção monetária

A questão da atualização monetária das quantias a que é condenada a Fazenda Pública, dado o caráter acessório de que se reveste, não deve ser impeditiva da regular marcha do processo no caminho da conclusão da fase de conhecimento.

Firmado em sentença, em apelação ou remessa oficial o cabimento dos juros e da correção monetária por eventual condenação imposta ao ente público e seus termos iniciais, a forma como serão apurados os percentuais correspondentes, sempre que se revelar fator impeditivo ao eventual trânsito em julgado da decisão condenatória, pode ser diferida para a fase de cumprimento, observando-se a norma legal e sua interpretação então em vigor. Isso porque é na fase de cumprimento do título judicial que deverá ser apresentado, e eventualmente questionado, o real valor a ser pago a título de condenação, em total observância à legislação de regência.

O recente art. 491 do NCPC, ao prever, como regra geral, que os consectários já sejam definidos na fase de conhecimento, deve ter sua interpretação adequada às diversas situações concretas que reclamarão sua aplicação. Não por outra razão seu inciso I traz exceção à regra do caput, afastando a necessidade de predefinição quando não for possível determinar, de modo definitivo, o montante devido. A norma vem com o objetivo de favorecer a celeridade e a economia processuais, nunca para frear o processo.

E no caso, o enfrentamento da questão pertinente ao índice de correção monetária, a partir da vigência da Lei 11.960/09, nos débitos da Fazenda Pública, embora de caráter acessório, tem criado graves óbices à razoável duração do processo, especialmente se considerado que pende de julgamento no STF a definição, em regime de repercussão geral, quanto à constitucionalidade da utilização do índice da poupança na fase que antecede a expedição do precatório (RE 870.947, Tema 810).

Tratando-se de débito, cujos consectários são totalmente definidos por lei, inclusive quanto ao termo inicial de incidência, nada obsta a que seja diferida a solução definitiva para a fase de cumprimento do julgado, em que, a propósito, poderão as partes, se assim desejarem, mais facilmente conciliar acerca do montante devido, de modo a finalizar definitivamente o processo.

Sobre esta possibilidade, já existe julgado da Terceira Seção do STJ, em que assentado que “diante a declaração de inconstitucionalidade parcial do artigo 5º da Lei n. 11.960/09 (ADI 4357/DF), cuja modulação dos efeitos ainda não foi concluída pelo Supremo Tribunal Federal, e por transbordar o objeto do mandado de segurança a fixação de parâmetros para o pagamento do valor constante da portaria de anistia, por não se tratar de ação de cobrança, as teses referentes aos juros de mora e à correção monetária devem ser diferidas para a fase de execução. 4. Embargos de declaração rejeitados”. (EDcl no MS 14.741/DF, Rel. Ministro JORGE MUSSI, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 08/10/2014, DJe 15/10/2014).

Na mesma linha vêm decidindo as duas turmas de Direito Administrativo desta Corte (2ª Seção), à unanimidade, (Ad exemplum: os processos 5005406-14.2014.404.7101 3ª Turma, julgado em 01-06-2016 e 5052050-61.2013.404.7000, 4ª Turma, julgado em 25/05/2016)

Portanto, em face da incerteza quanto ao índice de atualização monetária, e considerando que a discussão envolve apenas questão acessória no contexto da lide, à luz do que preconizam os art. 4º, 6º e 8º do novo Código de Processo Civil, mostra-se adequado e racional diferir-se para a fase de execução a solução em definitivo acerca dos critérios de correção, ocasião em que, provavelmente, a questão já terá sido dirimida pelo tribunal superior, o que conduzirá à observância, pelos julgadores, ao fim e ao cabo, da solução uniformizadora.

A fim de evitar novos recursos, inclusive na fase de cumprimento de sentença, e anteriormente à solução definitiva pelo STF sobre o tema, a alternativa é que o cumprimento do julgado se inicie, adotando-se os índices da Lei 11.960/2009, inclusive para fins de expedição de precatório ou RPV pelo valor incontroverso, diferindo-se para momento posterior ao julgamento pelo STF a decisão do juízo sobre a existência de diferenças remanescentes, a serem requisitadas, acaso outro índice venha a ter sua aplicação legitimada.

Os juros de mora, incidentes desde a citação, como acessórios que são, também deverão ter sua incidência garantida na fase de cumprimento de sentença, observadas as disposições legais vigentes conforme os períodos pelos quais perdurar a mora da Fazenda Pública.

Evita-se, assim, que o presente feito fique paralisado, submetido a infindáveis recursos, sobrestamentos, juízos de retratação, e até ações rescisórias, com comprometimento da efetividade da prestação jurisdicional, apenas para solução de questão acessória.

Diante disso, difere-se para a fase de cumprimento de sentença a forma de cálculo dos consectários legais, adotando-se inicialmente o índice da Lei 11.960/2009, restando prejudicado o recurso e/ou remessa necessária no ponto.

Da Verba Honorária

Os honorários advocatícios devem ser fixados em 10% sobre o valor da condenação, excluídas as parcelas vincendas, observando-se a Súmula 76 desta Corte: “Os honorários advocatícios, nas ações previdenciárias, devem incidir somente sobre as parcelas vencidas até a data da sentença de procedência ou do acórdão que reforme a sentença de improcedência”.

 Assim, dou provimento ao recurso nesse ponto.

Das Custas Processuais

O INSS é isento do pagamento das custas no Foro Federal (art. 4.º, I, da Lei n.º 9.289/96) e na Justiça Estadual do Rio Grande do Sul, devendo, contudo, pagar eventuais despesas processuais, como as relacionadas a correio, publicação de editais e condução de oficiais de justiça (artigo 11 da Lei Estadual n.º 8.121/85, com a redação da Lei Estadual nº 13.471/2010, já considerada a inconstitucionalidade formal reconhecida na ADI n.º 70038755864 julgada pelo Órgão Especial do TJ/RS), isenções estas que não se aplicam quando demandado na Justiça Estadual do Paraná (Súmula 20 do TRF4), devendo ser ressalvado, ainda, que no Estado de Santa Catarina (art. 33, p. único, da Lei Complementar estadual 156/97), a autarquia responde pela metade do valor.

Ante o exposto, voto por dar parcial provimento ao recurso e à remessa necessária e diferir, de ofício, para a fase de execução a forma de cálculo dos juros e correção monetária, adotando-se inicialmente o índice da Lei 11.960/2009, restando prejudicados, no ponto, o recurso e/ou a remessa necessária.

Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA

Relator

EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 05/04/2017

APELAÇÃO CÍVEL Nº 0001541-36.2016.4.04.9999/RS

ORIGEM: RS 00017433620148210150

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 05/04/2017, na seqüência 89, disponibilizada no DE de 20/03/2017, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL – INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 6ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU DAR PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO E À REMESSA NECESSÁRIA E DIFERIR, DE OFÍCIO, PARA A FASE DE EXECUÇÃO A FORMA DE CÁLCULO DOS JUROS E CORREÇÃO MONETÁRIA, ADOTANDO-SE INICIALMENTE O ÍNDICE DA LEI 11.960/2009, RESTANDO PREJUDICADOS, NO PONTO, O RECURSO E/OU A REMESSA NECESSÁRIA.

Gilberto Flores do Nascimento

Diretor de Secretaria