TRF4. PREVIDENCIÁRIO. RESTABELECIMENTO DE AUXÍLIO-DOENÇA. MARCO INICIAL. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS.

APELAÇÃO CÍVEL Nº 0001762-19.2016.4.04.9999/RS

RELATÓRIO

Trata-se de apelações de sentença que julgou parcialmente procedente o pedido para condenar o INSS a:

a) restabelecer à parte autora o benefício de auxílio-doença desde o cancelamento administrativo (28-02-06) até a data do óbito (26-03-12);

b) pagar os honorários advocatícios arbitrados em R$1.000,00.

Recorre o INSS (fls. 138/148), afirmando, em suma, que o autor não estava incapacitado para o trabalho. Sucessivamente, requer que a DIB seja fixada na data do laudo judicial e a aplicação da Lei n.º 9.949/97 como base para índice de correção.

O autor apela (fls. 153-165), requerendo a majoração dos honorários advocatícios para um percentual entre 10% e 20%. Sobre o total da condenação.

Com contrarrazões, subiram os autos a este Tribunal.

É o relatório.

VOTO

Controverte-se, na espécie, sobre o acerto ou não da sentença que julgou parcialmente procedente o pedido para condenar o INSS a restabelecer à parte autora o benefício de auxílio-doença desde o cancelamento administrativo (28-02-12) até a data do óbito (26-03-12).

Da remessa necessária

É caso de remessa necessária dado que, embora em vigor as novas regras quanto às hipóteses de seu conhecimento de que tratam os arts. 496, I, 496, §3.º, I e no art. 496, §4.º e seus incisos do NCPC/2015, cuidando-se de sentença publicada/disponibilizada em data anterior a 18.03.2016, devem ser observados os parâmetros até então vigentes, sem que isso implique em não incidência imediata de regra processual, considerando-se que o ato foi praticado em observância aos balizadores da época.

Quanto à aposentadoria por invalidez, reza o art. 42 da Lei nº 8.213/91:

Art. 42. A aposentadoria por invalidez, uma vez cumprida, quando for o caso, a carência exigida, será devida ao segurado que, estando ou não em gozo de auxílio-doença, for considerado incapaz e insusceptível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência, e ser-lhe-á paga enquanto permanecer nesta condição.

Já no que tange ao auxílio-doença, dispõe o art. 59 do mesmo diploma:

Art. 59. O auxílio-doença será devido ao segurado que, havendo cumprido, quando for o caso, o período de carência exigido nesta Lei, ficar incapacitado para o seu trabalho ou para a sua atividade habitual por mais de 15 dias consecutivos.

Não havendo discussão quanto à qualidade de segurado e carência, passa-se à análise da incapacidade laborativa.

Segundo entendimento dominante na jurisprudência pátria, nas ações em que se objetiva a concessão de aposentadoria por invalidez ou auxílio-doença, ou mesmo nos casos de restauração desses benefícios, o julgador firma seu convencimento com base na prova pericial, não deixando de se ater, entretanto, aos demais elementos de prova, sendo certo que embora possível, teoricamente, o exercício de outra atividade pelo segurado, ainda assim a inativação por invalidez deve ser outorgada se, na prática, for difícil a respectiva reabilitação, seja pela natureza da doença ou das atividades normalmente desenvolvidas, seja pela idade avançada.

Durante a instrução processual foi realizada perícia médico-judicial indireta pelo Departamento Médico Judiciário, em 20-03-14, da qual se extraem as seguintes informações (fls. 115/117):

a) enfermidade: afirma o perito que Analisando-se a documentação do autor, conclui-se que o periciado era acometido pelas seguintes patologias ortopédicas: CID 10 – M 51 – Discopatia degenerativa lombar, CID 10 – M51.1 – Transtornos de discos lombares e de outros discos intervertebrais com radiculopatia;

b) incapacidade: informa o perito que há grande probabilidade de o autor ter permanecido com incapacidade laboral temporária por tempo indeterminado; os primeiros dados objetivos datam de meados de 2005… Apesar de ser uma doença crônica e incurável, a discopatia degenerativa geralmente é causa de incapacidade temporária.

Do exame dos autos, extraem-se ainda os seguintes dados sobre a parte autora:

a) idade: 43 anos na data do óbito (nascimento em 18-09-1968 -fl. 10 e óbito em 26-03-12 – fl. 98);

b) profissão: auxiliar de marceneiro, lavador de carro, auxiliar, auxiliar de vidraceiro, frentista, recepcionista, servente industrial, serviços gerais (fls. 12/15, 53/55 e CNIS em anexo);

c) histórico de benefícios: o autor gozou de auxílio-doença de 01-02-05 a 31-03-05 e de 22-06-05 a 28-02-06; teve indeferidos os pedidos de 04-04-06, 30-07-07 e de 09-02-11, os dois primeiros indeferidos por pareceres contrários da perícia médica e o terceiro por não comparecimento para realização de exame médico (fls. 16/24 e SPlenus em anexo); a presente ação foi ajuizada em 22-03-11;

d) laudo do INSS de 14-12-05 (fl. 22), constando CID M51 (outros transtornos de discos intervertebrais); idem laudos do INSS de 13-07-05 e de 23-09-05 (fls. 23/24);

e) encaminhamento de neurocirurgião de 10.10.07 (fl.25) para avaliação de cirurgia de coluna; laudo médico do SUS de 25-04-05 (fl. 26), constando dor em coluna lombar;

f) RM da coluna lombar de 05-07-07 (fl. 28); TC de coluna lombo-sacra de 22-06-05 (fl.29); RM de coluna lombar de 05-07-07 (fl. 32); TC de coluna lombo-sacra de 22-06-05 (fl. 33);

g) receitas médicas (fls. 34/36, 38/39);

h) atestado médico de 30-07-07 (fl. 36), informando falta de condições de trabalho por hérnia discal com comprometimento de raízes nervosas (CID M51.2); atestado médico de 07-03-06 (fl. 38), informando falta de condições para retornar ao trabalho; atestado médico de 21-11-05 (fl. 39), informando protusão discal difusa; atestado médico de 06-07-05 (fl. 40) informando falta de condições para o trabalho; atestado médico de 16-09-05 (fl. 40), informando dor lombar irradiada a membros inferiores com sinais de discopastia degenerativa lombar, necessita repouso por 90 dias.

Diante de todo o conjunto probatório, verifica-se que a parte autora estava total e temporariamente incapacitada para o trabalho, não merecendo reforma a sentença que restabeleceu o auxílio-doença desde a cessação administrativa do benefício (28-02-06) até a data do óbito do autor (26-03-12).

Quanto ao marco inicial do benefício, sem razão o INSS em seu apelo, pois há provas suficientes nos autos de que a incapacidade laborativa remete à época da cessação administrativa do auxílio-doença (28-02-06).

Juros moratórios e correção monetária

A questão da atualização monetária das quantias a que é condenada a Fazenda Pública, dado o caráter acessório de que se reveste, não deve ser impeditiva da regular marcha do processo no caminho da conclusão da fase de conhecimento.

Firmado em sentença, em apelação ou remessa oficial o cabimento dos juros e da correção monetária por eventual condenação imposta ao ente público e seus termos iniciais, a forma como serão apurados os percentuais correspondentes, sempre que se revelar fator impeditivo ao eventual trânsito em julgado da decisão condenatória, pode ser diferida para a fase de cumprimento, observando-se a norma legal e sua interpretação então em vigor. Isso porque é na fase de cumprimento do título judicial que deverá ser apresentado, e eventualmente questionado, o real valor a ser pago a título de condenação, em total observância à legislação de regência.

O recente art. 491 do NCPC, ao prever, como regra geral, que os consectários já sejam definidos na fase de conhecimento, deve ter sua interpretação adequada às diversas situações concretas que reclamarão sua aplicação. Não por outra razão seu inciso I traz exceção à regra do caput, afastando a necessidade de predefinição quando não for possível determinar, de modo definitivo, o montante devido. A norma vem com o objetivo de favorecer a celeridade e a economia processuais, nunca para frear o processo.

E no caso, o enfrentamento da questão pertinente ao índice de correção monetária, a partir da vigência da Lei 11.960/09, nos débitos da Fazenda Pública, embora de caráter acessório, tem criado graves óbices à razoável duração do processo, especialmente se considerado que pende de julgamento no STF a definição, em regime de repercussão geral, quanto à constitucionalidade da utilização do índice da poupança na fase que antecede a expedição do precatório (RE 870.947, Tema 810).

Tratando-se de débito, cujos consectários são totalmente definidos por lei, inclusive quanto ao termo inicial de incidência, nada obsta a que seja diferida a solução definitiva para a fase de cumprimento do julgado, em que, a propósito, poderão as partes, se assim desejarem, mais facilmente conciliar acerca do montante devido, de modo a finalizar definitivamente o processo.

Sobre esta possibilidade, já existe julgado da Terceira Seção do STJ, em que assentado que “diante a declaração de inconstitucionalidade parcial do artigo 5º da Lei n. 11.960/09 (ADI 4357/DF), cuja modulação dos efeitos ainda não foi concluída pelo Supremo Tribunal Federal, e por transbordar o objeto do mandado de segurança a fixação de parâmetros para o pagamento do valor constante da portaria de anistia, por não se tratar de ação de cobrança, as teses referentes aos juros de mora e à correção monetária devem ser diferidas para a fase de execução. 4. Embargos de declaração rejeitados”. (EDcl no MS 14.741/DF, Rel. Ministro JORGE MUSSI, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 08/10/2014, DJe 15/10/2014).

Na mesma linha vêm decidindo as duas turmas de Direito Administrativo desta Corte (2ª Seção), à unanimidade, (Ad exemplum: os processos 5005406-14.2014.404.7101 3ª Turma, julgado em 01-06-2016 e 5052050-61.2013.404.7000, 4ª Turma, julgado em 25/05/2016)

Portanto, em face da incerteza quanto ao índice de atualização monetária, e considerando que a discussão envolve apenas questão acessória no contexto da lide, à luz do que preconizam os art. 4º, 6º e 8º do novo Código de Processo Civil, mostra-se adequado e racional diferir-se para a fase de execução a solução em definitivo acerca dos critérios de correção, ocasião em que, provavelmente, a questão já terá sido dirimida pelo tribunal superior, o que conduzirá à observância, pelos julgadores, ao fim e ao cabo, da solução uniformizadora.

A fim de evitar novos recursos, inclusive na fase de cumprimento de sentença, e anteriormente à solução definitiva pelo STF sobre o tema, a alternativa é que o cumprimento do julgado se inicie, adotando-se os índices da Lei 11.960/2009, inclusive para fins de expedição de precatório ou RPV pelo valor incontroverso, diferindo-se para momento posterior ao julgamento pelo STF a decisão do juízo sobre a existência de diferenças remanescentes, a serem requisitadas, acaso outro índice venha a ter sua aplicação legitimada.

Os juros de mora, incidentes desde a citação, como acessórios que são, também deverão ter sua incidência garantida na fase de cumprimento de sentença, observadas as disposições legais vigentes conforme os períodos pelos quais perdurar a mora da Fazenda Pública.

Evita-se, assim, que o presente feito fique paralisado, submetido a infindáveis recursos, sobrestamentos, juízos de retratação, e até ações rescisórias, com comprometimento da efetividade da prestação jurisdicional, apenas para solução de questão acessória.

Diante disso, difere-se para a fase de cumprimento de sentença a forma de cálculo dos consectários legais, adotando-se inicialmente o índice da Lei 11.960/2009, restando prejudicado o recurso e/ou remessa necessária no ponto.

Da Verba Honorária

Os honorários advocatícios devem ser fixados em 10% sobre o valor da condenação, excluídas as parcelas vincendas, observando-se a Súmula 76 desta Corte: “Os honorários advocatícios, nas ações previdenciárias, devem incidir somente sobre as parcelas vencidas até a data da sentença de procedência ou do acórdão que reforme a sentença de improcedência”. Assim, dou parcial provimento ao recurso do autor.

Das Custas Processuais

O INSS é isento do pagamento das custas no Foro Federal (art. 4.º, I, da Lei n.º 9.289/96) e na Justiça Estadual do Rio Grande do Sul, devendo, contudo, pagar eventuais despesas processuais, como as relacionadas a correio, publicação de editais e condução de oficiais de justiça (artigo 11 da Lei Estadual n.º 8.121/85, com a redação da Lei Estadual nº 13.471/2010, já considerada a inconstitucionalidade formal reconhecida na ADI n.º 70038755864 julgada pelo Órgão Especial do TJ/RS), isenções estas que não se aplicam quando demandado na Justiça Estadual do Paraná (Súmula 20 do TRF4), devendo ser ressalvado, ainda, que no Estado de Santa Catarina (art. 33, p. único, da Lei Complementar estadual 156/97), a autarquia responde pela metade do valor.

Ante o exposto, voto por negar provimento ao apelo do INSS e à remessa oficial, dar parcial provimento ao recurso do autor e diferir, de ofício, para a fase de execução a forma de cálculo dos juros e correção monetária, adotando-se inicialmente o índice da Lei 11.960/2009, restando prejudicados, no ponto, o recurso e/ou a remessa necessária.

Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA

Relator

EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 05/04/2017

APELAÇÃO CÍVEL Nº 0001762-19.2016.4.04.9999/RS

ORIGEM: RS 00034018920098210047

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 05/04/2017, na seqüência 93, disponibilizada no DE de 20/03/2017, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL – INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 6ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU NEGAR PROVIMENTO AO APELO DO INSS E À REMESSA OFICIAL, DAR PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO DO AUTOR E DIFERIR, DE OFÍCIO, PARA A FASE DE EXECUÇÃO A FORMA DE CÁLCULO DOS JUROS E CORREÇÃO MONETÁRIA, ADOTANDO-SE INICIALMENTE O ÍNDICE DA LEI 11.960/2009, RESTANDO PREJUDICADOS, NO PONTO, O RECURSO E/OU A REMESSA NECESSÁRIA.

Gilberto Flores do Nascimento

Diretor de Secretaria