TRF4. PREVIDENCIÁRIO. REVISÃO. PRESCRIÇÃO. REAFIRMAÇÃO DA DER.

Ementa para citação:

EMENTA: PREVIDENCIÁRIO. REVISÃO. PRESCRIÇÃO. REAFIRMAÇÃO DA DER.

1. Afastado o reconhecimento da prescrição.

2. Hipótese em que não é possível a reafirmação da DER postulada pelo autor.

(TRF4, AC 5001272-78.2013.404.7100, QUINTA TURMA, Relator MARCELO DE NARDI, juntado aos autos em 11/07/2016)

INTEIRO TEOR

APELAÇÃO CÍVEL Nº 5001272-78.2013.4.04.7100/RS

EMENTA

PREVIDENCIÁRIO. REVISÃO. PRESCRIÇÃO. REAFIRMAÇÃO DA DER.

1. Afastado o reconhecimento da prescrição.

2. Hipótese em que não é possível a reafirmação da DER postulada pelo autor.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Quinta Turma do Tribunal Regional Federal da Quarta Região, por unanimidade, dar parcial provimento à apelação, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Porto Alegre, 05 de julho de 2016.

Marcelo De Nardi

Relator

APELAÇÃO CÍVEL Nº 5001272-78.2013.4.04.7100/RS

RELATÓRIO

ADÃO DOMINGOS SOUZA RAATZ ajuizou ação ordinária contra o INSS em 12jan.2013. Alegou ter formulado pedido de aposentadoria por tempo de contribuição em 21dez.2005, indeferido por falta de tempo. Afirma que, após, ajuizou ação (n.º 2007.71.00.009214-8), onde foi reconhecida a especialidade de alguns períodos de trabalho, sem que tenha sido concedida aposentadoria. Posteriormente, em 2maio2012, requereu administrativamente aposentadoria por tempo de contribuição, desta vez concedida. Requer, nesta ação, a concessão da aposentadoria desde 5dez.2006, data na qual afirma ter preenchido os requisitos para a concessão do benefício. Postula, ainda, a manutenção do benefício atual, por ser mais vantajoso, requerendo, contudo, a execução das parcelas em atraso referente ao benefício que teria início em 5dez.2006.

A sentença (Evento 50-SENT1) reconheceu a prescrição das parcelas vencidas antes de 24out.2007 e julgou improcedentes os pedidos, condenando o autor ao pagamento de honorários de advogado fixados em quatro mil reais, verba cuja exigibilidade ficou suspensa em razão da concessão de AJG. Não houve condenação em custas.

O autor apelou (Evento 56-REC1), repisando as alegações da inicial. Alega, ainda, não haver parcelas prescritas, em razão do ajuizamento da ação n.º 2007.71.00.009214-8.

Sem contrarrazões, veio o processo a este Tribunal.

VOTO

PRESCRIÇÃO

Assiste razão ao autor no ponto. Na ação n.º 2007.71.00.009214-8, o autor postulou e obteve reconhecimento da especialidade de determinados períodos de trabalho, cujo cômputo lhe permite embasar o pedido de reconhecimento de concessão de aposentadoria em 5dez.2006. Como aquele feito tramitou de março de 2007 a junho de 2012, e esta ação foi ajuizada em 12jan.2013, não há parcelas prescritas.

REAFIRMAÇÃO DA DER

A sentença analisou adequadamente a controvérsia apresentada, motivo pelo qual se transcreve aqui o seguinte trecho, adotado como razões de decidir:

[…]

3. Retroação da DER

O autor fundamentou o seu requerimento no artigo 623 da Instrução Normativa do INSS n° 45/2010, o qual dispõe:

Art. 623. Se por ocasião do despacho, for verificado que na DER o segurado não satisfazia as condições mínimas exigidas para a concessão do benefício pleiteado, mas que os completou em momento posterior ao pedido inicial, será dispensada nova habilitação, admitindo-se, apenas, a reafirmação da DER.

Parágrafo único. O disposto no caput aplica-se a todas as situações que resultem em um benefício mais vantajoso ao segurado, desde que haja sua manifestação escrita.

Entretanto, esse dispositivo não se aplica ao presente caso, porque o requerimento administrativo de aposentadoria por tempo de contribuição foi indeferido, não havendo direito ao benefício nem mesmo se analisados os requisitos na data da decisão da autarquia. É o que se infere do RDCTC no Evento 1, PROCADM6, pp. 7/10 e PROCADM7, pp. 1/2.

A regra do artigo 623 destina-se a favorecer os segurados que não preenchiam os requisitos para o benefício na data do requerimento administrativo, mas vieram a preenchê-los durante a respectiva tramitação, segundo o entendimento do próprio INSS.

Não foi o que aconteceu no requerimento do autor, pois ele propôs a Ação n° 20077100009214-8, nesta 20a Vara Federal, visando à concessão de aposentadoria especial, que também restou indeferida em juízo por não atingir 25 anos de tempo especial na DER, apesar de reconhecida a especialidade do período de 01/02/1978 a 13/12/1993 (sentença e acórdão no Evento 1, PROCADM8 e 9).

Portanto, a norma em questão não socorre o autor.

Analisando sob outro prisma, tem-se que o autor pretende a concessão de aposentadoria por tempo de contribuição desde o momento em que implementou os requisitos, apesar de não ter formulado o requerimento administrativo.

A jurisprudência tem admitido pretensão semelhante, que consiste na escolha do período contributivo ou do período básico de cálculo que mais favorece o beneficiário, considerando o tempo em que preencheu os requisitos ao benefício, mas continuou trabalhando/contribuindo. Em outras palavras, tem-se a retroação da DIB (data de início do benefício) para obtenção de RMI (renda mensal inicial) mais elevada.

É a chamada tese do direito ao melhor benefício consagrada pelo STF no RE 630501/RS, Relatora Min. Ellen Gracie, Relator p/ Acórdão Min. Marco Aurélio, Tribunal Pleno, julgado em 21/02/2013, DJe 23/08/2013.

Do voto da Min. Ellen Gracie, extrai-se a seguinte conclusão:

Atribuo os efeitos de repercussão geral ao acolhimento da tese do direito adquirido ao melhor benefício, assegurando-se a possibilidade de os segurados verem seus benefícios deferidos ou revisados de modo que correspondam à maior renda mensal inicial possível no cotejo entre aquela obtida e as rendas mensais que estariam percebendo na mesma data caso tivessem requerido o benefício em algum momento anterior, desde quando possível a aposentadoria proporcional, com efeitos financeiros a contar do desligamento do emprego ou da data de entrada do requerimento respeitadas a decadência do direito à revisão e a prescrição quanto às prestações vencidas. (sublinhou-se)

Assim, na esteira da decisão do STF, os titulares de benefícios pagos pela previdência social têm direito ao cálculo da renda mensal inicial do benefício em conformidade a maior renda considerando todo o período em que preenchidos os requisitos dessa prestação.

Contudo, não se reconhece o pagamento de prestações anteriores à DER/DIB reais. É realizado o cálculo na DIB fictícia, mas as parcelas revisadas somente são devidas a partir da DIB original. Ou seja, ainda que esta fosse uma típica ação de direito ao melhor benefício, não seriam devidas as prestações anteriores à DER/DIB. Mas nem disso se trata, porque o autor expressamente referiu ser-lhe mais favorável a aposentadoria que atualmente recebe, com DIB mais atual, em 02/05/2012.

Tem-se, assim, neste processo, a tese contrária, do direito ao pior benefício, apenas para fins de recebimento de prestações anteriores à DER/DIB, cumulada com a desaposentação para a manutenção do benefício atual mais vantajoso.

Essa pretensão é contrária à lei, precisamente aos artigos 49 e 54 da Lei n° 8.213/1991, que fixam a DIB da aposentadoria por tempo de contribuição, como sendo, na grande maioria dos casos, a data da entrada do requerimento, in verbis:

Art. 49. A aposentadoria por idade será devida:

I – ao segurado empregado, inclusive o doméstico, a partir:

a) da data do desligamento do emprego, quando requerida até essa data ou até 90 (noventa) dias depois dela; ou

b) da data do requerimento, quando não houver desligamento do emprego ou quando for requerida após o prazo previsto na alínea “a”;

II – para os demais segurados, da data da entrada do requerimento.

Art. 54. A data do início da aposentadoria por tempo de serviço será fixada da mesma forma que a da aposentadoria por idade, conforme o disposto no

art. 49.

Em caso semelhante, o TRF da 4a Região decidiu pela improcedência dos pedidos:

PREVIDENCIÁRIO. IMPLEMENTAÇÃO DO TEMPO DE SERVIÇO APÓS A PRIMEIRA DER E ANTES DA DER EM QUE CONCEDIDO O BENEFÍCIO. RETROAÇÃO DA DIB INDEPENDETEMENTE DE REQUERIMENTO ADMINISTRATIVO. RECEBIMENTO DE ALEGADAS PRESTAÇÕES VENCIDAS A PARTIR DO MARCO MAIS ANTIGO. INVIABILIDADE. 1. Nas ações previdenciárias, a consideração de tempo posterior ao requerimento administrativo, e, especialmente, posterior ao ajuizamento da ação, somente se justifica em situações excepcionais. Como regra, não implementados os requisitos na DER, deve a pretensão ser julgada improcedente, certo que o judiciário, no caso, está a exercer controle de legalidade sobre ato administrativo específico, o qual deu gênese à ação judicial.2. Inviável a pretensão de reconhecimento do direito à retroação da DIB para recebimento de prestações vencidas a partir do novo marco inicial, ante a ausência de requerimento administrativo para tanto. (TRF4, APELREEX 5000394-85.2011.404.7113, Quinta Turma, Relator p/ Acórdão Ricardo Teixeira do Valle Pereira, juntado aos autos em 15/04/2013)

[…]

É certo que, nos termos da jurisprudência deste Regional, determina-se a concessão ao segurado do melhor benefício, considerando as datas em que realizou requerimento administrativo, bem como as datas de vigência da EC n.º 20/1998 e da L 9.784/1999. No entanto, a adoção desse entendimento não implica autorização para que o segurado possa escolher, aleatoriamente, uma data de início do benefício que considere mais vantajosa, de acordo com seu entendimento.

Ademais, nada impedia que, na ação anterior, tivesse sido postulado o pedido de reafirmação da DER. Não tendo sido suscitada a questão em tal oportunidade, operou-se a preclusão. Assim, fica vedado às partes buscar afastar, ainda que por via oblíqua, o resultado a que se chegou no processo anterior. É o que prevê o art. 508 do CPC  (com correspondência no art. 474 do CPC1973):

Art. 508. Transitada em julgado a decisão de mérito, considerar-se-ão deduzidas e

repelidas todas as alegações e as defesas que a parte poderia opor tanto ao acolhimento quanto à rejeição do pedido.

Portanto, o pedido inicial é totalmente improcedente. Mesmo que afastado o reconhecimento da prescrição estabelecido na sentença, o autor é o único sucumbente, razão pela qual se mantém os ônus da sucumbência conforme fixados no julgado.

Pelo exposto, voto no sentido de dar parcial provimento à apelação.

Marcelo De Nardi

Relator

APELAÇÃO CÍVEL Nº 5001272-78.2013.4.04.7100/RS

VOTO-VISTA

Pedi vista para melhor analisar os autos e depreendo, após percuciente análise do caso sub judice, mostrar-se irretocável a conclusão do ilustre Relator.

Com efeito, o autor ingressou com pedido de aposentadoria no âmbito administrativo em 05 de dezembro de 2005. O mesmo foi negado, por falta de tempo de contribuição.

Ingressou, então, com o processo judicial nº 20077100009214-8, no qual foram reconhecidos alguns períodos de atividade especial postulados. Contudo também nessa oportunidade não foi acolhido o pedido de aposentadoria por tempo de contribuição, porquanto o segurado não implementava o tempo de serviço/contribuição necessário.

Em 02/05/2012 o autor ingressou com um segundo pedido administrativo, sendo-lhe deferida em a ATC.

Requer nesta ação a concessão da aposentadoria desde 5 dez.2006, data na qual afirma ter preenchido os requisitos para a concessão do benefício. Postula, ainda, a manutenção do benefício atual, por ser mais vantajoso, requerendo, contudo, a execução das parcelas em atraso referente ao benefício que teria início em 5 dez.2006.

Assim, o que o autor pretende é a concessão de aposentadoria por tempo de contribuição desde o momento em que implementou os requisitos, apesar de não ter formulado o requerimento administrativo.

O Supremo Tribunal Federal se manifestou recentemente sobre o tema em tela, reconhecendo o direito dos segurados à revisão dos benefícios, em respeito ao direito adquirido ao melhor benefício, possibilitando assim a retroação da DIB – data de início do benefício, para que seja elaborado o cálculo mais favorável ao segurado. Deste modo, a partir do momento que o segurado cumprir os requisitos para a aposentadoria, seja por invalidez, por idade, por tempo de contribuição ou especial, o segurado terá direito ao benefício com a data de início de benefício na data em que o cálculo lhe for mais favorável, podendo ser em data anterior ao do requerimento da aposentadoria.

Contudo, não é possível que os efeitos financeiros da aposentadoria retroajam a data anterior a DER, mas apenas o cálculo para fins de apuração da renda mensal inicial.

Conforme afirmou o juiz, “essa pretensão é contrária à lei, precisamente aos artigos 49 e 54 da Lei n° 8.213/1991, que fixam a DIB da aposentadoria por tempo de contribuição, como sendo, na grande maioria dos casos, a data da entrada do requerimento“.

Ante o exposto, voto por dar parcial provimento à apelação, nos termos do voto do relator.

Desembargador Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ

EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 21/06/2016

APELAÇÃO CÍVEL Nº 5001272-78.2013.4.04.7100/RS

ORIGEM: RS 50012727820134047100

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 21/06/2016, na seqüência 214, disponibilizada no DE de 01/06/2016, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL – INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a DEFENSORIA PÚBLICA e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 5ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

APÓS O VOTO DO JUIZ FEDERAL MARCELO DE NARDI NO SENTIDO DE DAR PARCIAL PROVIMENTO À APELAÇÃO, PEDIU VISTA O DES. FEDERAL PAULO AFONSO BRUM VAZ.AGUARDA O DES. FEDERAL ROGERIO FAVRETO.

Lídice Peña Thomaz

Secretária de Turma

EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 05/07/2016

APELAÇÃO CÍVEL Nº 5001272-78.2013.4.04.7100/RS

ORIGEM: RS 50012727820134047100

Certifico que o(a) 5ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

PROSSEGUINDO NO JULGAMENTO, APÓS O VOTO-VISTA DO DES. FEDERAL PAULO AFONSO BRUM VAZ ACOMPANHANDO O RELATOR, E O VOTO DO DES. FEDERAL ROGERIO FAVRETO NO MESMO SENTIDO, A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU DAR PARCIAL PROVIMENTO À APELAÇÃO.

Lídice Peña Thomaz

Secretária de Turma

MANIFESTAÇÕES DOS MAGISTRADOS VOTANTES

Voto-Vista – Processo Apresentado em Mesa

Certidão de Julgamento

Data da Sessão de Julgamento: 21/06/2016 (ST5)

Relator: Juiz Federal MARCELO DE NARDI

Pediu vista: Des. Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ

APÓS O VOTO DO JUIZ FEDERAL MARCELO DE NARDI NO SENTIDO DE DAR PARCIAL PROVIMENTO À APELAÇÃO, PEDIU VISTA O DES. FEDERAL PAULO AFONSO BRUM VAZ.AGUARDA O DES. FEDERAL ROGERIO FAVRETO.

Voto em 04/07/2016 15:11:05 (Gab. Des. Federal ROGERIO FAVRETO)

Acompanho o Relator.