Colegas Previdenciaristas!
Após seis anos do reconhecimento da repercussão geral da matéria, o Supremo Tribunal Federal finalmente concluiu o julgamento do Tema 709.
Todos os detalhes e implicações da tese firmada na decisão a seguir no texto de hoje.
Sumário:
1. Do que se trata o Tema 709?
3.1 Como fica o pagamento dos atrasados?
3.2 E quem está recebendo por força de tutela provisória?
3.3 Processos já finalizados, como proceder?
3.4 Suspensão ou o cancelamento do benefício?
4.1 Conversão do tempo especial em comum
4.2 Negociação com o empregador
5. Agora o INSS vai lutar pelo reconhecimento da atividade especial?
Do que se trata o Tema 709?
O Tema de repercussão geral nº 709 do STF versa sobre a constitucionalidade do §8º do artigo 57 da Lei 8.213/91. Este dispositivo proíbe que o beneficiário de aposentadoria especial desempenhe atividade laboral nociva à sua saúde.
Em outras palavras, o Supremo julgou se aquele cidadão que recebe a aposentadoria especial poderia continuar desempenhando atividade especial.
E já adiantando o resultado, foi resolvido, por 7 votos a 4, que a regra proibitiva é constitucional. Ou seja, o aposentado especial não pode trabalhar em atividade especial.
A tese firmada
De início, reproduzo integralmente a tese firmada:
i) É constitucional a vedação de continuidade da percepção de aposentadoria especial se o beneficiário permanece laborando em atividade especial ou a ela retorna, seja essa atividade especial aquela que ensejou a aposentação precoce ou não. ii) Nas hipóteses em que o segurado solicitar a aposentadoria e continuar a exercer o labor especial, a data de início do benefício será a data de entrada do requerimento, remontando a esse marco, inclusive, os efeitos financeiros. Efetivada, contudo, seja na via administrativa, seja na judicial a implantação do benefício, uma vez verificado o retorno ao labor nocivo ou sua continuidade, cessará o benefício previdenciário em questão.
Veja-se que a tese foi dividida em dois pontos. O primeiro afirma a constitucionalidade da vedação ao trabalho especial pelo aposentado especial; e o segundo trata da data de início do benefício.
Nesse contexto, é possível dizer que o segundo item é a parte boa da tese! Isso porque garante o recebimento de valores atrasados ainda que o segurado tenha trabalhado na atividade especial. Explico melhor ao longo do texto.
Efeitos da decisão
Como fica o pagamento dos atrasados?
Essa é uma das questões que tem gerado apreensão nos advogados e nos próprios segurados.
Tranquilizando ambos, registro: o pagamento de valores atrasados entre a data do requerimento e a data da implantação do benefício está garantido, ainda que o segurado tenha trabalhado em atividade especial nesse período.
Isto é, o INSS poderá cobrar o afastamento do trabalho somente após efetivada a implantação da aposentadoria especial!
E quem está recebendo por força de tutela provisória?
Aqui temos uma situação peculiar e ainda sujeita a desdobramentos. Os segurados que estão recebendo por tutela provisória e trabalhando na atividade especial terão que devolver os valores recebidos?
Infelizmente a resposta definitiva ainda não está contida no julgamento do STF. Digo “ainda” porque muito provavelmente essa será uma das matérias abordadas em eventuais embargos de declaração.
Assim, a questão pode recair ao Tema 692 do STJ, que está em processo de revisão da tese firmada, a qual, originalmente, obriga o segurado a devolver os valores recebidos por força de tutela provisória.
No entanto, vale destacar que o Supremo já possui jurisprudência favorável à não devolução de valores recebidos de boa-fé em casos semelhantes.
Sobre o assunto, indico o texto “Devolução de valores recebidos de boa-fé: o que fazer?” publicado pelo meu colega Yoshiaki aqui no Prev.
Processos já finalizados, como proceder?
Outro questionamento que surge é este. Como fica a situação de quem já teve processo transitado em julgado reconhecendo o direito à continuidade na atividade nociva?
Aqui percebo que o INSS terá um árduo e longo caminho a percorrer. O primeiro passo seria a ação rescisória. Para tanto, há necessidade de aguardar o trânsito em julgado do Tema 709.
Ademais, uma vez rescindida a decisão que reconheceu o direito à permanência na atividade especial, o INSS teria que notificar o segurado e instaurar o procedimento de cancelamento do benefício.
Desse ato, o segurado poderia se defender administrativamente e/ou judicialmente alegando, por exemplo, que atividade não é mais especial.
Portanto, os segurados nesta situação podem aguardar alguma eventual movimentação do INSS, pois, até que isso ocorra, seu direito está mantido.
Suspensão ou o cancelamento do benefício?
No voto do Relator foi mencionado que o eventual desempenho de atividade especial após a aposentadoria ocasionaria a sua suspensão. Isso acabou gerando dúvidas.
Porém, a meu ver trata-se de mero equívoco semântico, eis que a própria tese firmada no julgamento e a redação do art. 57, §8º, referem expressamente as palavras cessação e cancelamento, respectivamente.
Registro meu posicionamento de que o cancelamento é mais vantajoso do que a mera suspensão, na medida em que dá a oportunidade de reconhecimento de períodos posteriores à primeira concessão, permitindo o acesso a novo benefício mais vantajoso.
Estratégias e planejamento
Conforme artigos 254 e 255 da Instrução Normativa nº 77/2015, a cessação do benefício ocorrerá a partir da data do retorno ou permanência na atividade nociva, sendo que eventuais valores indevidamente recebidos deverão ser devolvidos.
Diante dessas disposições e do julgamento do Supremo, há que se pensar em estratégias e soluções de forma particular para cada caso.
Conversão do tempo especial em comum
Uma das alternativas é a conversão de todo tempo de serviço especial em comum, com a concessão da aposentadoria por tempo de contribuição.
Destaca-se que, sendo homem ou mulher, o segurado(a) que completou 25 anos de atividade especial até a Reforma da Previdência, tem, necessariamente, tempo suficiente à concessão da aposentadoria por tempo de contribuição.
Explico: 25 anos de atividade especial convertidos em tempo comum para homem (fator 1,4) equivalem a 35 anos de tempo de contribuição; 25 anos de atividade especial convertidos em tempo comum para mulher (fator 1,2) equivalem a 30 anos de tempo de contribuição.
Em grande parte das vezes esse benefício terá valor inferior à aposentadoria especial, mas permitirá o desempenho de qualquer atividade laboral.
Por isso, cabe ao advogado orientar adequadamente o segurado para que ele possa exercer sua opção de modalidade de aposentadoria.
Negociação com o empregador
Outra estratégia viável é a troca de função dentro da empresa. Caso o segurado vislumbre essa possibilidade, talvez seja o melhor dos cenários.
Isso possibilitaria o recebimento da aposentaria sem a rescisão do contrato de trabalho, ocorrendo apenas a mudança da função para outra não ou menos insalubre, com exposição eventual a agentes nocivos, por exemplo.
Agora o INSS vai lutar pelo reconhecimento da atividade especial?
Termino o presente texto com essa reflexão. Advogados e segurados estão acostumados a enfrentarem longas batalhas pela comprovação da atividade especial, sempre com reiteradas impugnações por parte do INSS.
Será que o jogo virou? Quando houver a notificação do segurado pelo suposto desempenho de atividade especial e este exercer o contraditório alegando que a atividade não é especial, o INSS insistirá no reconhecimento dessa atividade? E se tiver informação de EPI eficaz no PPP?
Me parece um cenário um tanto quanto estranho, imaginar o INSS utilizando jurisprudência sobre ineficácia de EPI’s ou sobre a possibilidade de aposentadoria especial aos contribuintes individuais, por exemplo.
Quanto aos contribuintes individuais, inclusive, sequer existe a obrigatoriedade de elaboração de PPP’s ou laudos. Como o INSS comprovaria a atividade especial? Retornaria a presunção de especialidade pela atividade exercida? Acredito que não.
Desse modo, a dica final é no sentido de que se o PPP atualizado do segurado não indica exposição a agente nocivo ou atesta a eficácia do EPI, basta guardar o documento como prova de que está desempenhado atividade comum, permitindo-se, assim, sua continuidade no trabalho!
Como se pode ver, não se trata de uma decisão inteiramente ruim, os valores atrasados estão garantidos e há inúmeras possibilidades de assegurar uma boa prestação previdenciária aos segurados.
Fiquem atentos! Nos próximos dias publicaremos mais material sobre o julgamento.
O inss está tentando obstar o cumprimento de sentença já, alegando a falta de afastamento do labor. Será engraçado ver a autarquia sustentar a especialidade quando a negava. Interessante a ideia do EPI eficaz, será que será necessária nova prova pericial?