O Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil ajuizou uma Ação Direta de Inconstitucionalidade no Supremo Tribunal Federal contra o artigo 16, parágrafo 2º, da Lei 8.213/1991, que veda a menores de idade sob guarda de pensionáveis o direito à pensão junto ao Instituto Nacional do Seguro Social. A redação do trecho questionado na ADI 5.083 foi dada pela Lei 9.528/1997, e aponta que “o enteado e o menor tutelado equiparam-se a filho mediante declaração do segurado e desde que comprovada a dependência econômica na forma estabelecida no Regulamento”.
O Pleno do Conselho Federal acolheu por unanimidade a sugestão apresentada pelo advogado catarinense Ruy Samuel Espíndola, para quem a pensão por morte do guardião é fundamental para um menor sob guarda, uma vez que este depende de assistência moral, material e educacional. Já o presidente nacional da OAB, Marcus Vinícius Furtado Coêlho, afirmou que a norma atual é “um evidente retrocesso social, infringindo princípios constitucionais básicos como o da dignidade da pessoa humana, o da proteção integral da criança e do adolescente e o da proteção da confiança”.
Na petição inicial da ADI, que tem como relator o ministro Dias Toffoli, a Ordem afirmou que também foram violados os princípios da segurança jurídica, do Estado Democrático de Direito e da máxima eficácia e efetividade das normas definidoras de direitos fundamentais. De acordo com o texto, a inconstitucionalidade decorre da supressão, após a Lei 9.528, da possibilidade de o menor sob guarda ser beneficiado em caso de morte de seu guardião. Além disso, segundo a OAB, a pensão por morte do segurado é um “direito previdenciário conquistado e garantido” com base no artigo 227, parágrafo 3º, inciso II, da Constituição, “não podendo sofrer retrocessão” por meio da Lei 9.528.
Quatro fundamentos de inconstitucionalidade são levantados na ação, sendo um a violação ao princípio constitucional da proibição do retrocesso social, pois a retirada da proteção do menor sob guarda não foi acompanhada por medida compensatória, com perda de conquista social estabelecida pelo legislador à classe de hipossuficientes. A OAB também citou violação ao princípio da isonomia, consequência do uso de expressão ilegítima (menor sob guarda), contrastando com normas que garantem especial tutela à criança e ao adolescente, especialmente aos que estão sob guarda.
A ADI também menciona violação ao princípio constitucional da proporcionalidade, uma vez que a medida é muito danosa a crianças e adolescentes, ocasionando mal maior do que aquele que busca evitar, a fraude à Previdência Social, algo que pode ser resolvido por outras vias. Por fim, a OAB apontou violação aos princípios e regras constitucionais e às convenções internacionais que versam sobre a proteção prioritária, especial, integral e efetiva de crianças e adolescentes. Com informações da Assessoria de Imprensa da OAB.
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