Data de início da incapacidade posterior à DER: o que fazer?

Você já se deparou com algum laudo de perícia médica que fixou a data de início da incapacidade (DII) em data posterior à DER (data de entrada do requerimento)?

Geralmente, após o indeferimento de benefício por incapacidade no INSS (auxílio por incapacidade temporária, aposentadoria por incapacidade permanente e auxílio-acidente), ajuíza-se ação judicial para reverter a decisão administrativa.

A pretensão resistida e o interesse de agir do segurado fundamentam-se no indeferimento que ocorreu na data de entrada do requerimento (DER).

Por sua vez, a DII deve refletir o momento em que houve o agravamento das patologias com o comprometimento da capacidade de trabalho ou, também, da data do acidente/trauma sofrido.

Mas como proceder nos casos em que o Perito fixa a data de início da incapacidade para o trabalho em data posterior?

Impugnação ao laudo

Primeiramente, deve ser avaliada a possibilidade de impugnação ao laudo, isto é, verificar se a conclusão do laudo pericial está de acordo com as provas apresentadas no processo.

Não raras vezes, a data de início da incapacidade (DII) é fixada na data da própria perícia médica.

Ora, nesses casos, será que é sensato presumir que o segurado tenha se tornado incapaz no momento em que adentrou ao consultório do perito?

Para esses casos, deixo aos colegas um modelo de manifestação de laudo, com impugnação à DII fixada.

Além disso, nos casos de restabelecimento, há a possibilidade de requerer a aplicação do princípio da continuidade do estado incapacitante.

• Confira o texto: Presunção de Continuidade do Estado Incapacitante
• Modelo de manifestação de laudo, com retroação da DII pela continuidade do estado incapacitante

Reafirmação da DER

A reafirmação da DER diz respeito à alteração da data de entrada do requerimento para o momento em que foram implementados os requisitos para a concessão do benefício.

Trata-se de discussão que foi objeto do Recurso Repetitivo de Tema 995 no STJ. Na ocasião, os Ministros do Superior Tribunal de Justiça proferiram julgamento favorável aos segurados.

De acordo com a tese fixada, é possível a alteração da DER para outra data, mesmo que isso se dê entre o ajuizamento da ação e o julgamento do recurso nas instâncias ordinárias.

Portanto, a fixação da data de início da incapacidade em momento posterior à DER, não afasta o interesse de agir do segurado e o direito ao benefício pretendido.

Porém, o questionamento que fica é: desde quando há o direito de receber o benefício? Desde o ajuizamento, desde a citação ou a contar da data da perícia?

O que diz a TNU

Diante da recorrência de situações semelhantes, com DII posterior a DER, e o julgamento distinto das Turmas Recursais, a TNU firmou a seguinte tese:

“Se a data do início da incapacidade for posterior à DER/DCB e anterior ao ajuizamento da demanda, a DIB do benefício deve ser fixada na data da citação” (TNU, PUIL nº 05086037120174058200).

Dessa forma, nas hipóteses em que a data de início da incapacidade surgiu posteriormente ao requerimento administrativo, o INSS está obrigado a amparar o segurado em face dessa contingência, mas somente após ser citado na ação previdenciária.

Trata-se de entendimento mais restritivo, pois, em alguns casos, a data de início do benefício (DIB) poderia retroagir ao ajuizamento, quando anterior a este, mas posterior à DER.

Todavia, fica ressalvada a análise do caso concreto, tendo em vista que o princípio do livre convencimento motivado que permite ao magistrado a fixação da DIB mediante análise do conjunto probatório.

Ao final, deixo modelo de recurso inominado visando a alteração da DII e, consequentemente da DIB do benefício por incapacidade.