TRF4. ADMINISTRATIVO E PREVIDENCIÁRIO. APELAÇÃO. SERVIDOR PÚBLICO. ATIVIDADE INSALUBRE. REGIME CELETISTA. CONVERSÃO EM TEMPO DE SERVIÇO ESPECIAL. POSSIBILIDADE. EXPEDIÇÃO DE CERTIDÃO DE TEMPO DE SERVIÇO PELA AUTARQUIA PREVIDENCIÁRIA.

Ementa para citação:

EMENTA: ADMINISTRATIVO E PREVIDENCIÁRIO. APELAÇÃO. SERVIDOR PÚBLICO. ATIVIDADE INSALUBRE. REGIME CELETISTA. CONVERSÃO EM TEMPO DE SERVIÇO ESPECIAL. POSSIBILIDADE. EXPEDIÇÃO DE CERTIDÃO DE TEMPO DE SERVIÇO PELA AUTARQUIA PREVIDENCIÁRIA.

1. O servido público, ex-celetista, tem direito à contagem de tempo de serviço exercido em condições especiais na forma da legislação anterior, ou seja, com o acréscimo previsto na legislação previdenciária de regência.

2. A matéria está pacificada até mesmo na Advocacia-Geral da União, já que editada Instrução Normativa AGU nº 1, de 19 de julho de 2004, autorizando a não-interposição de recurso voluntário de decisões que reconhecem o direito à averbação de tempo de serviço prestado, em condições perigosas ou insalubres, pelo servidor que se encontrava sob a égide do regime celetista quando da implantação do Regime Jurídico Único.

(TRF4, AC 5066765-70.2011.404.7100, Quarta Turma, Relator p/ Acórdão Luís Alberto D’azevedo Aurvalle, juntado aos autos em 02/12/2014)

INTEIRO TEOR

APELAÇÃO CÍVEL Nº 5066765-70.2011.404.7100/RS

EMENTA

ADMINISTRATIVO E PREVIDENCIÁRIO. APELAÇÃO. SERVIDOR PÚBLICO. ATIVIDADE INSALUBRE. REGIME CELETISTA. CONVERSÃO EM TEMPO DE SERVIÇO ESPECIAL. POSSIBILIDADE. EXPEDIÇÃO DE CERTIDÃO DE TEMPO DE SERVIÇO PELA AUTARQUIA PREVIDENCIÁRIA.

1. O servido público, ex-celetista, tem direito à contagem de tempo de serviço exercido em condições especiais na forma da legislação anterior, ou seja, com o acréscimo previsto na legislação previdenciária de regência.

2. A matéria está pacificada até mesmo na Advocacia-Geral da União, já que editada Instrução Normativa AGU nº 1, de 19 de julho de 2004, autorizando a não-interposição de recurso voluntário de decisões que reconhecem o direito à averbação de tempo de serviço prestado, em condições perigosas ou insalubres, pelo servidor que se encontrava sob a égide do regime celetista quando da implantação do Regime Jurídico Único.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 4a. Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, negar provimento à apelação do INSS, nos termos do relatório, votos e notas taquigráficas que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Porto Alegre, 02 de dezembro de 2014.

Desembargador Federal Luís Alberto D’Azevedo Aurvalle

Relator

APELAÇÃO CÍVEL Nº 5066765-70.2011.404.7100/RS

RELATÓRIO

Trata-se de apelação interposta pelo INSS contra sentença que reconheceu a especialidade de tempo de serviço no período de 01/03/1984 a 11/12/1990, época em que a parte autora era vinculada ao Regime Geral de Previdência Social, em conformidade com a legislação previdenciária vigente, com averbação e certificação pelo INSS do acréscimo do tempo de serviço (de 1 ano, 4 meses e 11 dias) decorrente da conversão para comum do tempo de serviço prestado em condições especiais.

Em suas razões de apelação, a autarquia sustenta prescrição das parcelas pecuniárias vencidas anteriormente ao quinquênio que precede o ajuizamento e falta de interesse de agir. Bem ainda, sua ilegitimidade passiva, haja vista a autora não ser regida pelo Regime Geral de Previdência Social, bem como por ser servidora do Ministério da Agricultura, que é ente da administração direta cuja representação compete à União Federal.

Com contrarrazões subiram os autos a esta Corte.

É o relatório.

VOTO

Afiguram-se-me irrefutáveis os argumentos desenvolvidos pelo juízo a quo:

Preliminares

Ilegitimidade do INSS

Alega o INSS sua ilegitimidade passiva para a causa, ao argumento de que a autora, por ser servidor público federal, reger-se-ia pela Lei 8.112/90 e não pela Lei n° 8.213/91, de tal sorte que somente à União caberia averbar o tempo de serviço por ela prestado.

Entretanto, deve ser rejeitada esta preliminar, pois a eventual expedição de certidão de tempo de serviço, atinente ao período em que a autora laborou sob o regime celetista, somente pode ser efetivada pelo INSS. Nesse sentido:

ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. SERVIDOR PÚBLICO APOSENTADO PROPORCIONALMENTE. AVERBAÇÃO DE TEMPO DE SERVIÇO ESPECIAL LABORADO SOB REGIME CELETISTA. LEGITIMIDADE DA AUTARQUIA PREVIDENCIÁRIA. 1. Intentando o servidor público federal a consideração privilegiada do tempo laborado em condições especiais anteriomente à Lei nº 8.112/90, sob regime celetista, para, a final, obter a transformação da sua aposentadoria estatutária proporcional em integral, deve direcionar seu feito também contra o INSS, na medida em que há discussão ligada ao Regime Geral de Previdência Social. 2. Processo anulado para oportunizar ao autor a promoção da citação da autarquia previdenciária. (TRF4, AC 2000.72.00.001377-3, Quarta Turma, Relator Amaury Chaves de Athayde, DJ 07/07/2004).

Assim, rejeito a preliminar suscitada.

Falta de interesse de agir

A União aduz a falta de interesse de agir da parte autora, alegando o reconhecimento administrativo acerca da atividade especial referente ao período de 01/01/1987 a 01/05/1989. Apresenta ofício endereçado ao representante da União neste feito, informando tal reconhecimento e conversão do tempo especial, e tabela de conversão (fls. 160-161).

Embora tenha havido o reconhecimento administrativo de, pelo menos, este período, não lhe assiste razão, pois tal documentação não permite ao Juízo identificar quando o mesmo teria se dado, se anteriormente, mediante requerimento da autora, ou posteriormente ao ajuizamento desta demanda.

Pelo exposto, rejeito a preliminar.

Mérito

Atividade especial

A autora pretende o reconhecimento do direito à contagem diferenciada junto ao regime próprio, do tempo de serviço exercido em atividade insalubre, à época que seu vínculo laboral era regido pelas normas da CLT.

Os servidores que, na qualidade de ex-celetistas, exerceram atividades em condições insalubres, possuem direito de computar aquele tempo de serviço exercido conforme as normas da CLT mediante aplicação do fator correspondente, já que a mudança de regime (celetista para estatutário), não afeta a órbita do direito adquirido. Colaciono algumas ementas acerca do tema:

SERVIDOR PÚBLICO. MÉDICO. TEMPO DE SERVIÇO CELETISTA. ATIVIDADE INSALUBRE. CONVERSÃO. O exercício de atividade laborativa em condições especiais no regime celetista, antes do advento do regime jurídico instituído pela Lei nº 8.112/90, assegura o direito à averbação do respectivo tempo de serviço mediante aplicação do fator de conversão correspondente. Precedentes do STJ e deste Tribunal. Ante o enquadramento legal expresso das atividades de medicina, em razão de sua exposição a agente biológicos, é cabível o reconhecimento e a conversão, para fins previdenciários, do tempo de serviço prestado durante o regime celetista. (TRF4, APELREEX 2007.70.00.003207-1, Quarta Turma, Relator Márcio Antônio Rocha, D.E. 21/09/2009)

ADMINISTRATIVO E PREVIDENCIÁRIO. SERVIDOR PÚBLICO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE SERVIÇO. ATIVIDADE INSALUBRE. REGIME CELETISTA. CONVERSÃO EM TEMPO DE SERVIÇO ESPECIAL. POSSIBILIDADE. EXPEDIÇÃO DE CERTIDÃO DE TEMPO DE SERVIÇO PELA AUTARQUIA PREVIDENCIÁRIA. AVERBAÇÃO. DIREITOS DO SERVIDOR. PRECEDENTES. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. SENTENÇA RESTABELECIDA.

1. As Turmas da Terceira Seção deste Superior Tribunal já consolidaram entendimento no sentido de que servidor público, ex-celetista, tem direito à contagem de tempo de serviço exercido em condições especiais na forma da legislação anterior, ou seja, com o acréscimo previsto na legislação previdenciária de regência. Precedentes.

2. Recurso especial conhecido e provido a fim de restabelecer a sentença.

(STJ, RESP 200300145136/SC SC, QUINTA TURMA, DJ 09/10/2006, Relator(a) ARNALDO ESTEVES LIMA)

ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. CONTAGEM DO TEMPO DE SERVIÇO. EX-CELETISTA. ATIVIDADE INSALUBRE. TRANSPOSIÇÃO PARA O REGIME ESTATUTÁRIO. LEI 8.112/90. PRELIMINARES AFASTADAS. . Não conhecido o recurso quanto às preliminares de inadequada propositura de mandado de segurança ou ausência de direito líquido e certo. . Preliminar de prescrição de direito afastada, vez que a data de vigência do RJU não é o marco inicial do prazo prescricional. Afastada preliminar de ilegitimidade passiva. .Se a legislação aplicável à época em que o servidor público estava vinculado ao regime celetista determinava o cômputo do tempo de serviço insalubre com a incidência do multiplicador 1.40 para os homens e 1.20 para as mulheres, o que reduzia o tempo de serviço necessário à aposentadoria, por ocasião da conversão para o Regime Jurídico Único da lei 8.112/90 não perdeu o tempo de serviço anterior, por já integrado ao patrimônio jurídico, não podendo ser suprimido ou reduzido, porque o serviço já foi prestado, as condições de insalubridade efetivamente existiram e nenhuma lei poderá alterá-las. .Direito adquirido à averbação do tempo de serviço prestado em condições insalubres, como determinava a lei anterior, a despeito de lei superveniente. Improcedência do pedido relativamente ao tempo de serviço prestado após a Lei 8.112/90 afastada, com a extinção nos termos do art. 267, VI, CPC, por inexistência de norma reguladora. .Sucumbência mantida. .Prequestionamento quanto à legislação invocada estabelecido pelas razões de decidir. .Apelação conhecida em parte e improvida, e recurso adesivo extinto sem julgamento de mérito. Remessa oficial improvida. (TRF4, AC 2004.72.00.007080-4, Terceira Turma, Relator Fernando Quadros da Silva, D.E. 30/07/2008)

A matéria está pacificada inclusive no âmbito da Advocacia-Geral da União, já que editada a Instrução Normativa AGU nº 01, de 19 de julho de 2004, autorizando a não-interposição de recurso voluntário, nos seguintes termos:

Art. 1º. Não se recorrerá da decisão judicial que reconhecer o direito à averbação do tempo de serviço prestado, em condições perigosas ou insalubres, pelo servidor que se encontrava sob a égide do regime celetista quando da implantação do Regime Jurídico Único.

Da análise da atividade especial

A fim de preservar o direito adquirido, é necessário analisar a atividade especial em consonância com a legislação em vigor na época em que o trabalho foi realizado, ou seja, atividade insalubre, exercido no período de 01/12/1979 a 11/12/1990, sob regime da CLT.

Conforme a evolução legislativa e a orientação jurisprudencial sobre o tema, quanto às atividades desenvolvidas até 28/04/1995, até o advento da Lei nº 9.032/95, a atividade especial era caracterizada pelo simples enquadramento da categoria profissional nos anexos dos Decretos nº 53.831/64 e 83.080/79, ou pela comprovação da submissão do segurado a condições especiais de trabalho, demonstrada por intermédio de formulário próprio, preenchido pelo empregador. Ressalvavam-se apenas os casos de agentes físicos dependentes de medição técnica, como o ruído.

O art. 57 da Lei 8.213/91, com as alterações introduzidas pela Lei 9.032/95, afastou o simples enquadramento especial pelo exercício de certas atividades profissionais, passando a exigir a efetiva exposição do segurado a condições especiais que poderiam ocasionar danos à saúde ou à integridade física. Posteriormente, a Medida Provisória nº 1.523, de 11.10.96, publicada no D.O.U. de 14.10.96, e suas respectivas reedições, até a conversão na Lei nº 9.528, de 10/12/97 – D.O.U. 11/12/97, que deu nova redação ao art. 58 da Lei nº 8.213/91, impôs novos requisitos, dentre os quais a comprovação da efetiva presença de agentes insalubres, penosos, ou perigosos nas atividades, de forma permanente e habitual.

Note-se que a prova da especialidade do trabalho prestado anteriormente à edição das Leis 9.032/95 e 9.528/97 não foi atingida pelas novas regras. Assim, deve a autora demonstrar, documentalmente, o desempenho de atividade especial segundo a legislação da época do exercício da atividade.

Esclareço, ainda, que o simples fato de ter sido pago à parte autora o adicional de insalubridade, por si só, não infere o exercício de atividade especial para fins de contagem ponderada de tempo de serviço, devido a diversidade de critérios trabalhistas e previdenciários. Nesse sentido:

PREVIDENCIÁRIO, ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. SERVIDOR PÚBLICO. TEMPO DE SERVIÇO CELETISTA. ATIVIDADE INSALUBRE, PERIGOSA OU PENOSA. CONVERSÃO. Reformada a sentença que extinguiu o processo sem resolução do mérito, cabível o exame deste pelo Tribunal, quando o feito estiver em condições de julgamento, nos termos do art. 515, § 3º, do CPC. O exercício de atividade laborativa em condições especiais no regime celetista, antes do advento do regime jurídico instituído pela Lei nº 8.112/90, assegura o direito à averbação do respectivo tempo de serviço mediante aplicação do fator de conversão correspondente. A percepção de adicional de insalubridade não assegura a conversão do tempo de serviço para fins previdenciários, ante a diversidade dos critérios e dos objetivos contidos na legislação trabalhista e na previdenciária. Se a atividade não estava expressamente prevista na legislação previdenciária como insalubre, perigosa ou penosa, e não foi comprovada a exposição a agentes nocivos, descabe a conversão pretendida. Precedentes do STJ e deste Tribunal. (TRF4, AC 2007.71.00.000214-7, Quarta Turma, Relator Sérgio Renato Tejada Garcia, D.E. 10/08/2009)

Dessa forma, passo a análise dos elementos trazidos aos autos, a fim de definir a situação da autora:

Edna Maria de Oliveira Ferronato, bióloga, admitida no CEPLAC – Comissão Executiva do Plano da Lavoura Cacaueira na Bahia em março de 1984, sendo que em 12/12/90 foi submetida ao Regime Jurídico instituído pela Lei nº 8.112/90. Dessa forma, no período de março de 1984 a 11/12/90, a autora laborou como celetista. Na inicial, a demandante pede a declaração do direito da autora à conversão do tempo de serviço trabalhado sob condições insalubres antes da passagem para o sistema estatutário, a partir de 01/12/1979. Porém, na mesma peça inicial, há afirmativa da sua entrada no serviço público em março de 1984 e, no conjunto probatório dos autos, não há comprovação do trabalho no serviço público antes desse período, portanto, inviável nesta demanda o reconhecimento para tal intervalo de tempo.

– Laudo técnico avaliação de insalubridade (processo 46218.006986/96-39, Delegacia Regional do Trabalho, Divisão de Segurança e Saúde do Trabalhador, fls. 30-31);

– informações acerca das atividades desenvolvidas pela autora na CEPLAC (fls. 33-34);

– ofício do Laboratório Regional de Referência Vegetal-LARVE (Ministério da Agricultura, fl. 27).

Enquadramento: Considerando o conjunto probatório carreado aos autos, a atividade em tela deve ser reconhecida como especial em face do enquadramento na categoria profissional do trabalhador.

Regramento aplicável: Códigos 1.3.3 do Anexo I e 2.1.3 do Anexo II ao Decreto nº 83.080/79, os quais definiam como insalubres as seguintes atividades:

PREPARAÇÃO DE SOROS, VACINAS, E OUTROS PRODUTOS

Trabalhos permanentes em laboratórios com animais destinados ao preparo de soro, vacinas e outros produtos (atividades discriminadas entre as do código 2.1.3 do Anexo II: médicos-laboratoristas, técnicos de laboratórios, biologistas).

MEDICINA-ODONTOLOGIA-FARMÁCIA E BIOQUÍMICA-ENFERMAGEM-VETERINÁRIA

Médicos (expostos aos agentes nocivos – Código 1.3.0 do Anexo I).

Médicos-anatomopatologistas ou histopatologistas.

Médicos-toxicologistas.

Médicos-laboratoristas (patologistas).

Médicos-radiologistas ou radioterapeutas.

Técnicos de raio x.

Técnicos de laboratório de anatomopatologia ou histopatologia.

Farmacêuticos-toxicologistas e bioquímicos.

Técnicos de laboratório de gabinete de necropsia.

Técnicos de anatomia.

Dentistas (expostos aos agentes nocivos – código 1.3.0 do Anexo I).

Enfermeiros (expostos aos agentes nocivos – código 1.3.0 do Anexo I).

Médicos-veterinários (expostos aos agentes nocivos – código 1.3.0 do Anexo I).

Saliento que se trata de atividade profissional, na qual existia, até 28/04/95, a presunção de que o trabalhador ficava sujeito a agentes nocivos.

Destaco precedente do Superior Tribunal de Justiça corroborando meu entendimento:

RECURSO ESPECIAL. PREVIDENCIÁRIO. TEMPO DE SERVIÇO ESPECIAL. ELETRICISTA. ENQUADRAMENTO LEGAL. LEI Nº 9.032/95. INAPLICABILIDADE.1. É firme a jurisprudência desta Corte de que é permitida a conversão em comum do tempo de serviço prestado em condições especiais, para fins de concessão de aposentadoria, nos moldes previstos à época em que exercida a atividade especial, desde que até 28/5/98 (Lei nº 9.711/98). 2. Inexigível a comprovação da efetiva exposição a agentes nocivos para o período em que a atividade especial foi prestada antes da edição da Lei nº 9.032/95, pois, até o seu advento, era possível o reconhecimento do tempo de serviço especial apenas em face do enquadramento na categoria profissional do trabalhador. 3. Recurso improvido.Resp 579202/MG. Rel. Ministro Paulo Gallotti. Sexta Turma. DJ. 07/06/2005 grifei

Período a converter: 01/03/1984 a 11/12/90

Tempo a converter: 6 anos, 9 meses e 10 dias

Fator de conversão: 0,2

Acréscimo de: 1 ano, 4 meses e 11 dias

Contagem recíproca de tempo ficto e certidão

A autora, servidora pública federal postula ainda a expedição de certidão em que conste o acréscimo de tempo de serviço ora reconhecido, relativamente a período trabalhado como celetista.

No tocante ao tema, é certo que a obtenção de certidão de tempo de serviço é direito constitucionalmente garantido à parte autora, a teor do art. 5º, inc. XXXIV, “b”, da Constituição Federal de 1988, sendo que a expedição do documento não encontra óbice no art. 96, I, da Lei nº 8.213/91. No entanto, deverá constar expressamente na certidão o acréscimo de tempo decorrente da conversão de tempo especial para comum, porquanto o aproveitamento do tempo ficto é ato administrativo da entidade pública interessada.

Nesse sentido, os precedentes:

(…) 3.A autarquia não tem legitimidade para opor resistência à emissão da certidão com fundamento na alegada impossibilidade de sua utilização para a aposentadoria estatutária; requerida esta, apenas a entidade à qual incumba deferi-la é que poderia se opor à sua concessão. (…).

(STF, RE-AgR 463299/PB, 1ª Turma, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, DJe-082, publ. 17/08/2007).

(…) É direito do trabalhador a expedição da Certidão de Tempo de Contribuição – CTC, da qual conste o período de atividade especial, convertido para comum, com o acréscimo legal, para fins de contagem recíproca de tempo de serviço, segundo as normas do Regime Geral de Previdência Social, com a ressalva de que eventual aproveitamento do período acrescido pelo reconhecimento da especialidade fica a critério da entidade pública interessada. (…).

(TRF da 4ª Região, REOMS 2006.70.000285643-PR, Turma Suplementar, Rel. Juiz Federal Fernando Quadros da Silva, D.E. de 28/09/2007).

Mantenho a sentença, tendo em vista possuir o mesmo entendimento:

ADMINISTRATIVO. CONVERSÃO DE LICENÇA-PRÊMIO. ANUÊNIOS. PRESCRIÇÃO. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. INCORPORAÇÃO. 1. Aplicação do enunciado da Súmula nº 85 do Superior Tribunal de Justiça quanto à prescrição. 2. Possibilidade de conversão em pecúnia da licença-prêmio não gozada e não contada em dobro para fins de aposentadoria. 3. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Justiça é firme no sentido de que é válido o aproveitamento do tempo de serviço prestado pelos agentes públicos federais contratados pela CLT anteriormente à passagem ao regime jurídico único, para efeito de anuênios e licença-prêmio. 4. …enquanto o empregado público permanecer nas sociedades de economia e empresas públicas, o seu tempo de serviço segue as regras da CLT, e não há que se falar em contagem de tempo de serviço para outros efeitos que não os da própria legislação regente. Mas, ao mudar para o regime da Lei nº 8.112/90, o servidor leva consigo o referido tempo de serviço, como patrimônio que lhe pertence. Na linha de raciocínio desenvolvida pelo Ministro Néri da Silveira, do Supremo Tribunal Federal, no exame da Representação nº 1490/DF, o tempo de serviço para o trabalhador em geral e para quem presta serviço público em particular constitui, inequivocamente, um bem integrante do seu patrimônio e representa, na vida do funcionário, um fato jurígeno, de modo que ‘o fato do exercício, da efetiva prestação do serviço, é acontecimento que a lei empresta aptidão geradora de direito: direito à Antigüidade’. Acórdão nº 1.871/2003 (Rel. Min. Marcos Vilaça) do Plenário do TCU (TRF4, APELAÇÃO CÍVEL Nº 5000762-43.2010.404.7206, 4ª TURMA, Des. Federal LUÍS ALBERTO D AZEVEDO AURVALLE, POR UNANIMIDADE, JUNTADO AOS AUTOS EM 04/11/2014)

No que concerne ao pleito de reconhecimento da prescrição quinquenal, sem razão o INSS, uma vez que se trata de ação declaratória.

A Autora consignou na sua inicial pedido de expedição e averbação de certidão de tempo de serviço (o que restou deferido). Eventual consequência financeira da referida averbação deverá ser pleiteado administrativamente e/ou em ação própria.

Ante o exposto, voto por negar provimento à apelação do INSS.

Desembargador Federal Luís Alberto D’Azevedo Aurvalle

Relator

EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 02/12/2014

APELAÇÃO CÍVEL Nº 5066765-70.2011.404.7100/RS

ORIGEM: RS 50667657020114047100

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 02/12/2014, na seqüência 444, disponibilizada no DE de 19/11/2014, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL – INSS, UNIÃO – ADVOCACIA GERAL DA UNIÃO, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 4ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU NEGAR PROVIMENTO À APELAÇÃO DO INSS.

Luiz Felipe Oliveira dos Santos

Diretor de Secretaria