TRF4. ADMINISTRATIVO. INSS. PAGAMENTOS DE AUXÍLIO-DOENÇA FEITOS INDEVIDAMENTE. CARACTERIZAÇÃO DA MÁ-FÉ DA BENEFICIÁRIA. DEVOLUÇÃO DOS VALORES.

Ementa para citação:

EMENTA: ADMINISTRATIVO. INSS. PAGAMENTOS DE AUXÍLIO-DOENÇA FEITOS INDEVIDAMENTE. CARACTERIZAÇÃO DA MÁ-FÉ DA BENEFICIÁRIA. DEVOLUÇÃO DOS VALORES.

– Somente cabe repetição de valores pagos indevidamente na esfera administrativa pelo INSS se restar comprovada a má-fé do beneficiário. Precedentes desta Corte.

– Hipótese na qual a omissão – no curso de segunda demanda visando a benefício previdenciário, na Justiça Estadual – da existência de perícia e sentença de improcedência anteriores em processo pendente na Justiça Federal, configura afronta ao dever de informação, além de propiciar locupletamento indevido de uma parte em detrimento de outra, consistindo em vulneração da conduta leal dentro do processo, que fragilizou a segurança jurídica necessária para a entrega da prestação jurisdicional.

– Assim, restou configurado dano injusto suportado pela autarquia, pelo que a ré deve responder.

– Apelação desprovida.

(TRF4, AC 5003076-14.2014.404.7014, Terceira Turma, Relatora p/ Acórdão Maria Isabel Pezzi Klein, juntado aos autos em 29/01/2016)

INTEIRO TEOR

APELAÇÃO CÍVEL Nº 5003076-14.2014.4.04.7014/PR

EMENTA

ADMINISTRATIVO. INSS. PAGAMENTOS DE AUXÍLIO-DOENÇA FEITOS INDEVIDAMENTE. CARACTERIZAÇÃO DA MÁ-FÉ DA BENEFICIÁRIA. DEVOLUÇÃO DOS VALORES.

– Somente cabe repetição de valores pagos indevidamente na esfera administrativa pelo INSS se restar comprovada a má-fé do beneficiário. Precedentes desta Corte.

– Hipótese na qual a omissão – no curso de segunda demanda visando a benefício previdenciário, na Justiça Estadual – da existência de perícia e sentença de improcedência anteriores em processo pendente na Justiça Federal, configura afronta ao dever de informação, além de propiciar locupletamento indevido de uma parte em detrimento de outra, consistindo em vulneração da conduta leal dentro do processo, que fragilizou a segurança jurídica necessária para a entrega da prestação jurisdicional.

– Assim, restou configurado dano injusto suportado pela autarquia, pelo que a ré deve responder.

– Apelação desprovida.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 3ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, negar provimento à apelação, nos termos do relatório, votos e notas taquigráficas que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Porto Alegre, 27 de janeiro de 2016.

Juíza Federal MARIA ISABEL PEZZI KLEIN

Relatora

APELAÇÃO CÍVEL Nº 5003076-14.2014.4.04.7014/PR

RELATÓRIO

O INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL – INSS ajuizou a presente ação de cobrança contra Cleusa da Silva Rutkowski em 05/09/2014, objetivando a devolução de valores recebidos pela particular em função de auxílio-doença supostamente obtido de forma irregular.

Na sentença prolatada em 15/07/2015 (processo originário, evento 22), o magistrado a quo julgou procedente o pedido para condenar o réu a restituir ao INSS os valores recebidos indevidamente no NB 6003704628, no período de 01/01/2013 a 31/01/2014, no montante e com os critérios de atualização constantes da planilha CALC2 do evento 6. Condenou a parte autora ao pagamento das custas processuais e honorários de sucumbência, os quais, nos termos do art. 20 do CPC, fixou em 10% sobre o valor da condenação, especialmente pela inexistência de dilação probatória. Deferiu o pedido de assistência judiciária gratuita, já que presente declaração firmada pela ré (evento 21, DECLPOBRE2), cujos benefícios, obviamente, restringem-se ao não pagamento das custas processuais e honorários sucumbenciais.

Em sede de embargos de declaração, o juízo singular retifica o julgamento, para condenar o réu (e não a parte autora) ao pagamento das custas processuais e dos honorários de advogado, suspensa a exigibilidade das verbas em razão da AJG.

A parte autora apela (evento 36 na origem), alegando que não houve má-fé na litigância, razão pela qual deve ser dado provimento ao seu recurso, para que a r. sentença seja reformada, com o reconhecimento da total improcedência do pedido, para todos os seus fins, bem como a condenação da autarquia previdenciária ao pagamento de honorários advocatícios equânimes, na forma da Lei Processual.

Com as contrarrazões, vieram os autos a esta Corte.

É o relatório.

Juíza Federal MARIA ISABEL PEZZI KLEIN

Relatora

APELAÇÃO CÍVEL Nº 5003076-14.2014.4.04.7014/PR

VOTO

A autarquia previdenciária narra na exordial que a demandada inicialmente ajuizou demanda previdenciária no Juizado Especial Federal em 03/2012, pleiteando a concessão de auxílio-doença, o qual foi negado por sentença transitada em julgado em 20/08/2012.

Antes do trânsito em julgado daquela decisão, alguns dias depois da prolação da sentença de improcedência, em 17/07/2012, a segurada requereu novamente o benefício junto ao INSS, o qual foi novamente indeferido. Diante da mais recente negativa, em 09/08/2012, intentou nova ação, desta vez na Justiça Estadual da Comarca de Rebouças, com pedido de antecipação de tutela, sem apontar fato novo e sequer mencionando a existência da ação anterior na Justiça Federal. Afirmou a autora que o mesmo procurador atuou em ambas as demandas. A segunda delas foi extinta pelo e. TRF/4 com fundamento na litispendência.

Alegou também que a conduta da autora violou os princípios da lealdade e da boa-fé objetiva e importou em ato ilícito, nos termos do art. 186 do CC/02. Sustentou, por fim, ser indevido o recebimento do benefício, por conta de antecipação de tutela, no período de 01/01/2013 a 31/01/2014, no valor de R$ 10.111,73, atualizado em 08/2014.

Prejudicialmente ao mérito, no que tange à inocorrência de decadência ou prescrição a fulminar a pretensão de restituição formulada pelo INSS, tenho por bem reproduzir a seguinte análise contida na decisão hostilizada:

2.1. DECADÊNCIA

Inaplicável a decadência administrativa no caso dos autos, pois o benefício previdenciário foi concedido judicialmente, de modo que não há possibilidade de anulação dele por ato administrativo.

2.2. PRESCRIÇÃO

A discussão acerca da incidência da prescrição na demanda que busca o ressarcimento ao erário é orientada pela regra constante no parágrafo 5.º do artigo 37 da Constituição:

Art. 37 – A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:

§ 5º – A lei estabelecerá os prazos de prescrição para ilícitos praticados por qualquer agente, servidor ou não, que causem prejuízos ao erário, ressalvadas as respectivas ações de ressarcimento.

A ressalva contida na parte final do parágrafo poderia levar à conclusão de que as ações de ressarcimento do erário, em quaisquer hipóteses, estariam imune à prescrição. Acrescente-se a isso o fato de que a Lei n.º 7.347/85 (Lei de Ação Civil Pública) nada fala sobre a prescrição das ações civis públicas.

Em relação à ação de improbidade administrativa, a Lei n.º 8.249/92, em seu artigo 23, estabelece o prazo de prescrição relativamente aos atos de improbidade administrativa, o qual só tem aplicação às ações destinadas a aplicar as sanções previstas na própria lei de improbidade:

Art. 23. As ações destinadas a levar a efeito as sanções previstas nesta Lei podem ser propostas:

I – até 5 (cinco) anos após o término do exercício de mandato, de cargo em comissão ou de função de confiança;

II – dentro do prazo prescricional previsto em lei específica para faltas disciplinares puníveis com demissão à bem do serviço público, nos casos de exercício de cargo efetivo ou emprego.

Essa aplicação restrita às sanções previstas na própria lei de improbidade reafirma a lacuna legislativa quanto à reparação de danos causados ao erário, o que, novamente, poderia levar à conclusão da inexistência de prazo prescricional, diante da redação do parágrafo 5.º do artigo 37 da Constituição.

No entanto, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça tem ressaltado que “a prescritibilidade é regra geral do direito, corolário do princípio da segurança jurídica, ante a necessidade de certeza nas relações jurídicas. Desse modo, a Constituição excepcionalmente estabeleceu os casos em que não corre a prescrição. E, considerando-se que a prescrição é a regra no direito brasileiro, qualquer exceção deve ser interpretada restritivamente” (trecho do voto do Ministro Hamilton Carvalhido nos Embargos de Divergência em Recurso Especial n.º 662.844/SP).

Ressaltou o relator que “as hipóteses de imprescritibilidade devem ser interpretadas em consonância com o princípio da segurança jurídica”, cujo critério hermenêutico deve conduzir, também, a busca do sentido do parágrafo 5.º do artigo 37 da Constituição. E prosseguiu o Ministro asseverando que:

É de se ter em conta, pois, que, no dispositivo da Carta Política que trata dos princípios que devem reger a Administração Pública, são disciplinadas as sanções imponíveis aos atos de improbidade administrativa, que violam um dos princípios fundamentais à Administração, qual seja, o da moralidade. Nesse prisma, sendo os atos ímprobos de alto grau de reprovabilidade, o legislador deve estabelecer sanções equivalentes à gravidade das condutas.

E, embora corra prescrição para a apuração e aplicação de penalidades para esses ilícitos, hoje disciplinada no artigo 23 da Lei nº 8.429/92, o ressarcimento relativo aos danos provocados por estes atos pode ser buscado a qualquer tempo, nos termos do parágrafo 5º do artigo 37 da Constituição Federal.

Ou seja, a insuscetibilidade aos prazos prescricionais da pretensão de ressarcimento de dano ao erário exclusivamente quando causado por ato de improbidade administrativa não se traduz em uma incompatibilidade com os princípios gerais do direito, uma vez que se trata de recomposição do dano causado por ato de alta reprovabilidade, e que é o interesse maior da Administração Pública, confundindo-se com o próprio interesse público.

E esta interpretação do dispositivo constitucional em questão garante que a excepcional hipótese de imprescritibilidade não seja aplicada a situações que não se configurem como causas de extrema gravidade a justificar a exceção à regra da prescritibilidade.

[…]

Desse modo, não sendo o caso de dano causado por ato de improbidade administrativa, aplica-se à ação civil pública que visa ao ressarcimento de dano ao erário o prazo prescricional quinquenal, por analogia ao artigo 21 da Lei nº 4.717/65, que estabelece este prazo para as pretensões veiculadas por meio de ação popular.

Confira-se o julgado da 1.ª Seção do Superior Tribunal de Justiça:

EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA EM RECURSO ESPECIAL. ADMINISTRATIVO. AÇÃO CIVIL DE RESSARCIMENTO DE DANO AO ERÁRIO NÃO DECORRENTE DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. PRESCRIÇÃO QUINQUENAL.

1. A pretensão de ressarcimento de danos ao erário não decorrente de ato de improbidade prescreve em cinco anos.

2. Embargos de divergência acolhidos.

(EREsp 662.844/SP, 1ª Seção do Superior Tribunal de Justiça, Relator Ministro Hamilton Carvalhido, DJe 01/02/2011 e RSTJ vol. 221 p. 209)

Portanto, a jurisprudência tem estabelecido uma distinção importante, reservando apenas aos casos de improbidade administrativa a regra de imprescritibilidade do ressarcimento ao erário, mantendo a regra geral de cinco anos para as demais hipóteses.

No caso, trata-se de dano ao erário não decorrente de improbidade administrativa, mas de recebimento indevido de benefício previdenciário, ao qual se aplica, por simetria, a prescrição quinquenal prevista no parágrafo único do art. 103 da Lei 8.213/91, regra especial, que prevalece diante da regra geral prevista no artigo 206 do Código Civil.

O termo inicial do prazo é o pagamento da primeira parcela, ocorrido em 01/2013 (evento 1, PROCADM3, p. 4), quando então restou violado o direito.

Assim, como a demanda foi aforada em 05/09/2014, nenhuma parcela foi alcançada pela prescrição.

No que toca à questão de fundo, tem-se que somente cabe repetição de valores pagos indevidamente na esfera administrativa se restar comprovada a má-fé do beneficiário.

Como se sabe, existem duas boas-fés no âmbito do Direito: uma objetiva, identificada em um padrão de conduta a ser tomado pelas partes, e outra subjetiva, pertinente a aspectos anímicos do agente. A fim de delimitar a restituição dos benefícios previdenciários pagos por erro, interessa-nos a segunda, referente a um estado psicológico do beneficiário que recebe a maior.

Os limites da boa-fé subjetiva, impeditiva da restituição de valores recebidos por erro no pagamento administrativo, foram bem traçados pelo Desembargador Federal Rômulo Pizzolatti, em artigo intitulado ‘A restituição de benefícios previdenciários pagos indevidamente e seus requisitos’, inserido na Revista do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, nº 78, p. 11/122, verbis:

‘(…) Adotada a concepção ética da boa-fé, predominante no nosso direito, caberá então a restituição de valores indevidamente pagos pela Previdência Social, em decorrência de erro administrativo, sempre que a ignorância do erro pelo beneficiário não for desculpável. A meu ver, não é desculpável o recebimento de benefícios inacumuláveis (Lei nº 8.213, de 1991, art. 124), porque a lei é bastante clara, sendo de exigir-se o seu conhecimento pelo beneficiário. Também não será escusável o recebimento, em virtude de simples revisão, de valor correspondente a várias vezes o valor do benefício. Do mesmo modo, não cabe alegar boa-fé o pensionista que recebe pensão de valor integral e continua a receber o mesmo valor, ciente de que outro beneficiário se habilitou e houve o desdobramento da pensão. De qualquer modo, serão os indícios e circunstâncias que indicarão, em cada caso concreto, se a ignorância do erro administrativo pelo beneficiário é escusável ou não.’

Como se colhe de tal entendimento, ajustado às peculiaridades do direito previdenciário, se a ignorância do erro administrativo pelo beneficiário for desculpável extrai-se a ilação de que agira em boa-fé; inviabilizada estará, assim, a restituição. Caso contrário, tratando-se de ignorância indesculpável – v.g., quando o beneficiário passa a perceber benefício em valor dobrado, ou após a extinção do direito à prestação -, à primeira vista, haverá indício de má-fé e consequente necessidade de repetição.

Na situação em voga, entendo que a parte autora recebeu prestações previdenciárias de má-fé (em seu sentido ético indesculpável). É o que se colhe de julgamento proferido por esta Corte em anterior processo, em que se reconhecera a litispendência, a impedir o recebimento do benefício por incapacidade por força de antecipação de tutela. Já que imprescindível para a correta compreensão da presente demanda, transcreve-se o voto vista condutor daquele acórdão (Agravo de Instrumento 0011539-91.2012.404.0000/PR):

Após pedido de vista para melhor exame, peço vênia ao eminente relator para divergir.

Os fatos, objetivamente, são os seguintes:

Anteriormente à presente ação, ajuizada na Comarca de Rebouças/PR, a autora ingressou com pedido de auxílio-doença no Juizado Especial Federal de União da Vitória/PR, com fulcro nos mesmos problemas traumatológicos e ortopédicos invocados agora.

Na primeira ação, ajuizada em 29-03-2012, foi realizada perícia em audiência em 11-07-2012 (fls. 76/78), concluindo o expert pela inexistência de incapacidade para o trabalho, resultando daí sentença de improcedência da ação, proferida na mesma data (fls. 79/80) e transitada em julgado em 20-08-2012.

Antes do trânsito em julgado daquela ação, a autora não apenas ingressou (em 17-07-2012) com novo pedido administrativo de auxílio-doença como, ante seu indeferimento, ajuizou a presente ação, agora perante a Comarca de Rebouças/PR, em 09-08-2012.

Todos os documentos médicos trazidos nesta segunda ação (exames de imagem e atestados – fls. 50/57) foram emitidos em datas anteriores ao ajuizamento da primeira ação, à exceção do atestado da fl. 57, com data de 04-07-2012, o que me leva a presumir que tenham sido os documentos apresentados na ação julgada improcedente.

Vê-se, pois, que a autora, após uma perícia médica judicial que lhe foi desfavorável e antes da prolação de sentença no juízo federal (que veio a ser improcedente), ajuizou nova demanda, desta feita perante o juízo estadual (competência delegada), onde, omitindo qualquer informação sobre a demanda anterior (e que ainda se encontrava sub judice), fez novamente o pedido benefício por incapacidade, com antecipação da tutela, a qual foi deferida por decisão ora agravada.

Entendo que a presente ação reproduz a ação anterior, ajuizada no juízo federal. De fato, está presente a tríplice identidade mencionada no parágrafo 2º do art. 301 do CPC: mesmas partes, mesmo pedido e mesma causa de pedir.

O pedido em ambas as ações é a concessão de benefício por incapacidade. O fato de que o pedido, na presente ação, consiste em auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez a partir de um novo requerimento administrativo não o diferencia do anterior. Isso por dois motivos. Primeiro, porque o segundo requerimento administrativo foi feito no curso de uma ação judicial (a primeira), antes que se proferisse sentença e, portanto, antes do trânsito em julgado. E este Tribunal já assentou que as decisões judiciais que deferem ou indeferem benefício por incapacidade não impedem o segurado de ajuizar nova ação ante o agravamento de suas condições de saúde, assim como não obstam a autarquia previdenciária de cancelar o benefício concedido judicialmente, à vista da recuperação ou reabilitação do segurado. Em um e outro caso, entretanto, a nova ação do segurado ou o cancelamento administrativo do benefício não podem ocorrer antes do trânsito em julgado da decisão, sob pena de configurar a litispendência, na primeira hipótese, ou o descumprimento do julgado, na segunda. Precedentes: Agravo de Instrumento nº 0014834-73.2011.404.0000, 6ª Turma, Des. Federal João Batista Pinto Silveira, por unanimidade, D.E. 18/01/2012; Agravo de Instrumento nº 0018857-96.2010.404.0000, 6ª Turma, Des. Federal Luís Alberto D’Azevedo Aurvalle, por unanimidade, D.E. 19/11/2010; Apelação/Reexame Necessário nº 2007.71.00.036583-9, 6ª Turma, Juiz Federal Loraci Flores de Lima, por unanimidade, D.E. 30/07/2010. Até então, a discussão já está judicializada e um e outro comportamento atentam contra a própria essência da lide.

Após o trânsito em julgado da decisão que não concedeu aposentadoria por invalidez ou auxílio-doença, é lícito ao segurado, ante novo indeferimento na esfera administrativa, ajuizar outra demanda previdenciária visando à concessão de benefício por incapacidade, desde que alegue e demonstre por novos documentos médicos (exames, atestados, etc.) o agravamento de suas condições de saúde ou o surgimento de outra moléstia incapacitante, o que caracteriza causa de pedir diversa da alegada no processo anterior e impede a caracterização da coisa julgada. Ao contrário, a ausência de alegação e demonstração da alteração da capacidade laboral por ocasião da nova ação acarreta a existência da tríplice identidade (mesmas partes, mesmo pedido e mesma causa de pedir) a ensejar a configuração da coisa julgada.

No presente caso, o segundo motivo que embasa a conclusão de que o pedido da presente ação é o mesmo da ação anterior, independentemente de que, entre

o ajuizamento de uma e de outra, tenha havido novo requerimento administrativo, diz respeito ao fato de que entre uma e outra ação não foi alegado agravamento das condições de saúde do autor que pudesse propiciar conclusão diversa sobre sua capacidade laboral. Aliás, como acima dito, sequer foi informada pela autora a existência de um requerimento administrativo anterior e, principalmente, de uma ação ajuizada anteriormente e ainda em curso! E mais: os documentos médicos juntados com a presente ação são, em sua quase totalidade, os mesmos já oferecidos por ocasião da ação anterior!

O que foi dito sobre o pedido é aplicável, igualmente, à causa de pedir. Ela é idêntica nas duas ações: incapacidade laboral, sem que houvesse qualquer agravamento do estado de saúde da segurada.

Pois bem, em casos praticamente iguais ao presente (inclusive com a presença do mesmo advogado representando processualmente os segurados), a 5ª Turma deste Tribunal decidiu pela existência da tríplice identidade entre as ações respectivas, assentando a ocorrência de coisa julgada. Confiram-se os precedentes:

PREVIDENCIÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. AUXÍLIO-DOENÇA E/OU APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. COISA JULGADA.

Na dicção legal, a coisa julgada é a eficácia que torna imutável e indiscutível a decisão não mais sujeita a recurso ordinário ou extraordinário (CPC, art. 467), impedindo o reexame da causa no mesmo processo (coisa julgada formal) ou em outra demanda judicial (coisa julgada material). Tal eficácia preclusiva – que visa a salvaguardar a segurança nas relações sociais e jurídicas, conferindo-lhes estabilidade – projeta-se para além do conteúdo explícito do julgado, alcançando todas as alegações e defesas que poderiam ter sido suscitadas e não o foram pelas partes, nos termos do art. 474 do Código de Processo Civil.

O pedido de concessão de benefício por incapacidade, ora sub judice, está fundado nas mesmas enfermidades que motivaram a propositura da primeira demanda, tendo sido ambas patrocinadas pelo mesmo procurador, embora em juízos distintos (Justiça Federal e Justiça Estadual), o que dificulta o controle de prevenção e eventual litispendência/coisa julgada.  

Observa-se, ainda, que transcorreu pouco mais de um mês entre a data da elaboração do laudo pericial judicial – que atestou que as moléstias diagnosticadas são congênitas, não tendo havido agravamento ao longo tempo, tampouco são incapacitantes, já estando o autor adaptado às suas deficiências -, e o novo atestado médico apresentado e o novo requerimento administrativo, protocolizado. Logo, não houve o transcurso de tempo suficiente, para que pudesse haver o agravamento de seu quadro clínico ou o surgimento de nova enfermidade – tanto que sequer foi cogitado -, o que, em cognição sumária, corrobora a tese da existência de coisa julgada.

(TRF4, Agravo De Instrumento nº 0011537-24.2012.404.0000, 5ª Turma, Des. Federal Vivian Josete Pantaleão Caminha, por unanimidade, D.E. 14/01/2013)

AGRAVO DE INSTRUMENTO. PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-DOENÇA. ANTECIPAÇÃO DE TUTELA. INDEFERIMENTO. VEROSSIMILHANÇA NÃO-DEMONSTRADA.

1. As evidências levam ao reconhecimento de coisa julgada material, o que torna imutável e indiscutível o que foi decidido na primeira ação, obstando novo julgamento da questão, mormente quando ausente fato novo capaz de permitir que a discussão seja reeditada.

2. Inexistindo prova inequívoca apontando para a incapacidade da parte autora, não sobressai a verossimilhança do alegado, hábil a garantir o provimento antecipatório.

(TRF4, Agravo De Instrumento nº 0011543-31.2012.404.0000, 5ª Turma, Des. Federal Rogerio Favreto, por unanimidade, D.E. 30/01/2013)

AGRAVO DE INSTRUMENTO. PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-DOENÇA. ANTECIPAÇÃO DE TUTELA. REQUISITOS NÃO COMPROVADOS.

Não estando demonstrada a verossimilhança do direito alegado, ao menos em sede de cognição sumária, inviável a antecipação dos efeitos da tutela.

(TRF4, Agravo De Instrumento nº 0011538-09.2012.404.0000, 5ª Turma, Juiza Federal Maria Isabel Pezzi Klein, por unanimidade, D.E. 04/03/2013)

Penso, todavia, a despeito de comungar com a opinião da existência da tríplice identidade entre as ações subsequentes e precedentes, que não se trata, aqui, da ocorrência de coisa julgada – pois a primeira ação, por ocasião do ajuizamento da segunda (a presente ação), não havia sido decidida por sentença de que não coubesse recurso – mas caso típico de litispendência, uma vez que houve repetição de ação que estava em curso, nos termos do parágrafo 3º do art. 301 do CPC.

Em se tratando de litispendência, deve o processo ser extinto sem resolução de mérito, a teor do art. 267, inciso V, do CPC.

 Decisão diversa contrariaria jurisprudência consolidada deste Tribunal.

Apesar dos fundamentos e da assertiva acima, por precaução, passo a dispor sobre fundamentos subsidiários que, ainda que não levem, de imediato, à extinção da ação por litispendência, acarretam, pelo menos, o provimento ao agravo.

Como já dito acima, a autora, por seu advogado (o mesmo em ambas as ações) omitiu nesta ação que tramitava outro processo em que, igualmente, buscava a concessão de benefício por incapacidade. A omissão teve por objetivo beneficiar-se indevidamente a autora do recebimento, inclusive via antecipação de tutela, do auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez.

E por que indevidamente? Pela simples razão de que, soubesse o juiz da segunda causa da existência da primeira, deveria julgar extinto o processo sem apreciação do mérito pela ocorrência da litispendência; se assim não entendesse, deveria, no mínimo, declinar da competência para o juízo federal, prevento que estava em relação ao juízo estadual, em razão, no mínimo, de continência entre as duas ações, propiciando a reunião das ações e decisão simultânea, evitando, assim, decisões judiciais contraditórias ou o locupletamento de uma parte por outra (STJ, REsp. 866.450, 2ª Turma, rel. Min. Herman Benjamin). Ainda que não fosse o caso de declinação de competência, o certo é que, soubesse o juiz da existência de perícia médica judicial desfavorável ao autor e contemporânea dos documentos médicos por ele trazidos na segunda ação, muito possivelmente vislumbraria a ausência de verossimilhança para o deferimento da antecipação de tutela, sobre a qual, aliás, discorro mais abaixo.

A conduta da autora, por seu advogado (que é o mesmo nas duas ações) viola o art. 14, inciso II, do CPC [“São deveres das partes e de todos aqueles que de qualquer forma participam do processo: … proceder com lealdade e boa-fé”] e ofende o princípio da boa-fé objetiva, segundo o qual “a ninguém é lícito fazer valer seu direito em contradição com a sua conduta anterior ou posterior interpretada objetivamente, segundo a lei, os bons costumes e a boa-fé” (STJ, 3ª Turma, REsp. 1.192.678, rel. Min. Paulo de Tarso Sanseverino). Tal princípio, afirma a Min. Maria Thereza de Assis Moura, “ecoa por todo o ordenamento jurídico, não se esgotando no campo do Direito Privado, no qual, originariamente, deita raízes” (STJ, HC 137.549/RS, 6ª Turma, julgado em 07-02-2013). A mesma Ministra, em outro julgado (HC 177.234/MG, 6ª T., j. 21-02-2013), confirma que “a relação processual é pautada pelo princípio da boa-fé objetiva”.

Os tribunais pátrios, notadamente o egrégio Superior Tribunal de Justiça, têm aplicado sistematicamente o princípio da boa-fé objetiva não só às relações contrat

uais, mas também às relações processuais, tanto no processo penal (de que são exemplos as duas últimas decisões acima citadas), quanto no processo cível, como se pode constatar da leitura dos seguintes acórdãos: REsp 1344678/RJ, Rel. Ministra Nancy Andrighi, Terceira Turma, julgado em 23/10/2012, DJe 06/11/2012; AgRg no Ag 1337996/SP, Rel. Ministro Paulo De Tarso Sanseverino, Terceira Turma, julgado em 28/02/2012, DJe 07/03/2012; REsp 1005727/RJ, Rel. Ministro Luis Felipe Salomão, Quarta Turma, julgado em 24/04/2012, DJe 15/05/2012; AgRg no REsp 1280482/SC, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 07/02/2012, DJe 13/04/2012; REsp 1068271/SP, Rel. Ministra Nancy Andrighi, Terceira Turma, julgado em 24/04/2012, DJe 15/06/2012.

Como bem afirma o Min. Paulo de Tarso Sanseverino (REsp. 901.548/RS) são consectários do princípio da boa-fé objetiva os deveres de lealdade e de informação. No presente caso, o autor tinha o dever de informar, por ocasião da segunda ação, que estava em trâmite outra ação com as mesmas partes, no juízo federal.

Discorrendo sobre o dever de lealdade processual, ensina Márcio Louzada Carpena:

“A lealdade compreende postura ética, honesta, franca, de boa-fé, proba, que se exige em um estado de direito; ser leal é ser digno, proceder de forma correta, lisa, sem se valer de artimanhas, embustes ou artifícios.

Em sede de direito processual, a lealdade, na concepção teleológica, significa a fidelidade à boa-fé e ao respeito à justiça, que, entre outras formas, se traduz não só pela veracidade do que se diz no processo, mas também pela forma geral como nele se atua, incluindo-se, aí, o que não se omite“

(Da (Des)lealdade no Processo Civil, in Revista Jurídica 331, Maio/2005, pp. 27-48).

Obviamente, a afronta ao dever de informação, além de propiciar locupletamento indevido de uma parte em detrimento de outra, consistiu em vulneração da conduta leal dentro do processo, que fragilizou a segurança jurídica necessária para a entrega da prestação jurisdicional (REsp. 1.068.271/SP, 3ª Turma, Min. Nancy Andrighi, julgado em 24-04-2012).

A conduta da autora, por seu advogado, em propor uma segunda ação para a obtenção de benefício previdenciário por incapacidade logo após a realização, no primeiro processo, em juízo diverso, de perícia médica judicial que lhe foi desfavorável, ou logo após a prolação de sentença de improcedência (em qualquer caso, enquanto em trâmite outra ação com as mesmas partes, mesmo pedido e mesma causa de pedir), sem fazer qualquer menção a tais fatos, atenta contra o dever processual de proceder com lealdade e boa-fé em todos os atos do processo (CPC, art. 14, inciso II) e ofende o princípio da boa-fé objetiva.

 Tal conduta, meditada e reiterada, por afrontar o Direito, não pode ser chancelada por este Tribunal.

A propósito do papel do magistrado em coibir condutas incompatíveis com o padrão ético adequado no curso da relação processual, transcrevo ensinamento de Humberto Theodoro Júnior:

“O quadro atual do direito processual, em todo o mundo ocidental, como retrata Morelo, vive “la nueva edad de las garantias jurisdiccionales”, no qual se reforçam a autonomia e a independência do juiz, e se lhe confia um papel mais ativo, tanto para comandar a marcha do processo e a instrução probatória como para zelar pela dignidade da justiça e pelo comportamento ético de todos quantos intervenham na atividade processual”

(Boa-fé e Processo – Princípios Éticos na Repressão à Litigância de Má-fé – Papel do Juiz, in Revista Jurídica 368, Junho/2008, pp. 12-29).

Nem se há de dizer que a conduta da autora era legítima na medida em que embasada em novo requerimento administrativo. A ser assim, nada obstaria ao segurado, a partir de uma decisão judicial que indefere uma antecipação de tutela, já no dia seguinte requerer novamente o benefício e, ante outra negativa, ajuizar nova ação, e assim sucessiva e incessantemente, até, quem sabe, obter êxito. A propósito, remeto às considerações, acima expendidas, acerca da existência de litispendência ou de coisa julgada (parcial ou total), conforme o caso.

Se nada disso bastasse, ainda há outra razão para o provimento, no caso, do agravo. Como já adiantado acima, a existência de perícia médica judicial desfavorável à autora, com eventual prolação de sentença de improcedência em ação anterior já por ocasião do ajuizamento da segunda ação, retira a força probante dos documentos médicos anteriores a essa sentença e desconstitui a verossimilhança do direito da autora, o que impede a concessão da tutela antecipada.

 Se assim não fosse, dar-se-ia maior preponderância, initio litis e sem a necessária contraposição de todas as conclusões médicas conhecidas, a documentos médicos particulares, produzidos unilateralmente, em detrimento de uma perícia médica judicial, produzida sob o crivo do contraditório e que veio a embasar, inclusive, um juízo de improcedência por sentença posterior aos documentos médicos apresentados na segunda ação. Com todas as vênias, isso, a meu ver, não é possível.

Diante todo o exposto – e pedindo redobradas vênias ao e. Relator – VOTO POR EXTINGUIR O PROCESSO SEM RESOLUÇÃO DE MÉRITO, em virtude da ocorrência de LITISPENDÊNCIA, com fundamento no art. 267, inciso V, combinado com o art. 301, §§ 1º a 3º, todos do Código de Processo Civil, ou, a se entender, por maioria, pela inexistência de litispendência, VOTO, subsidiariamente, por dar PROVIMENTO AO AGRAVO, seja pela violação, pela autora e seu advogado, do princípio da boa-fé objetiva, seja pela inocorrência da verossimilhança do direito da autora.

Dessa maneira, presente a má-fé na percepção de benefício previdenciário, caracteriza-se dano indevido suportado pela autarquia, em função de ato ilícito, nos moldes preconizados no art. 186 do CC. Assim, impositivo se torna o reconhecimento do dever de reparar pelo particular, com fulcro no art. 884 do CC, razão por que deve ser mantida a sentença que condenou o réu a restituir à autarquia os valores recebidos indevidamente no NB 6003704628, no período de 01/01/2013 a 31/01/2014, no montante e com os critérios de atualização constantes da planilha CALC2 do evento 6.

Ônus de sucumbência na forma estabelecida pelo juízo singular.

Ante o exposto, nos termos da fundamentação, voto por negar provimento à apelação.

Juíza Federal MARIA ISABEL PEZZI KLEIN

Relatora

EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 27/01/2016

APELAÇÃO CÍVEL Nº 5003076-14.2014.4.04.7014/PR

ORIGEM: PR 50030761420144047014

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 27/01/2016, na seqüência 743, disponibilizada no DE de 18/12/2015, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL – INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 3ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU NEGAR PROVIMENTO À APELAÇÃO.

José Oli Ferraz Oliveira

Secretário de Turma