TRF4. ADMINISTRATIVO. servidor público civil. PENSÃO POR MORTE temporária. menor sob guarda. maioridade. restabelecimento do benefício. impossibilidade.

Ementa para citação:

EMENTA: ADMINISTRATIVO. servidor público civil. PENSÃO POR MORTE temporária. menor sob guarda. maioridade. restabelecimento do benefício. impossibilidade.

1. A guarda pressupõe a prévia perda do poder familiar pelos pais, ou sua ausência ou morte (CC, art. 1.728, I e II), o que inocorreu no caso em tela, pois o apelante e seu avô eram cuidados pela mãe do requerente, que sempre residiu com eles.

2. O avô necessitava dos cuidados da mãe do apelante, segundo sua própria declaração, não tendo, portanto, condições de exercer o encargo de guardião do neto. Assim, não é possível equiparar o autor a ‘filho inválido’ do instituidor da pensão.

3. O conjunto de provas, especialmente as declarações prestadas, evidenciam que a guarda teve fim exclusivamente previdenciário, com o intuito de transmitir ao autor eventual pensão instituída pelo avô.

4. Improvimento da apelação.

(TRF4, AC 5008392-88.2012.404.7204, Terceira Turma, Relator p/ Acórdão Fernando Quadros da Silva, juntado aos autos em 13/11/2014)

INTEIRO TEOR

APELAÇÃO CÍVEL Nº 5008392-88.2012.404.7204/SC

EMENTA

ADMINISTRATIVO. servidor público civil. PENSÃO POR MORTE temporária. menor sob guarda. maioridade. restabelecimento do benefício. impossibilidade.

1. A guarda pressupõe a prévia perda do poder familiar pelos pais, ou sua ausência ou morte (CC, art. 1.728, I e II), o que inocorreu no caso em tela, pois o apelante e seu avô eram cuidados pela mãe do requerente, que sempre residiu com eles.

2. O avô necessitava dos cuidados da mãe do apelante, segundo sua própria declaração, não tendo, portanto, condições de exercer o encargo de guardião do neto. Assim, não é possível equiparar o autor a ‘filho inválido’ do instituidor da pensão.

3. O conjunto de provas, especialmente as declarações prestadas, evidenciam que a guarda teve fim exclusivamente previdenciário, com o intuito de transmitir ao autor eventual pensão instituída pelo avô.

4. Improvimento da apelação.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 3ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, negar provimento à apelação, nos termos do relatório, votos e notas taquigráficas que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Porto Alegre, 12 de novembro de 2014.

Des. Federal FERNANDO QUADROS DA SILVA

Relator

APELAÇÃO CÍVEL Nº 5008392-88.2012.404.7204/SC

RELATÓRIO

Trata-se de apelação interposta em face de sentença que julgou improcedente o pedido do autor para restabelecimento da pensão por morte do avô, condenando-o ao pagamento de honorários advocatícios fixados em 10% (dez por cento) sobre o valor da causa, restando suspensa a exigibilidade em razão da concessão do benefício da gratuidade de justiça (evento 67, origem).

Sustenta a parte autora que a sua condição de dependente advém do fato de ser menor tutelado, que sempre necessitou dos recursos financeiros do servidor para o seu sustento. Alega que sua guarda foi regularizada por meio de ação judicial, devendo ser equiparado, pelo menos para fins previdenciários, a filho do instituidor da pensão. Afirma que a invalidez pode ser constatada pelas provas produzidas ao longo da instrução processual. Colaciona jurisprudência favorável a sua tese. Requer, assim, a reforma da sentença. (evento 73, origem).

Com contrarrazões, vieram os autos a esta Corte.

É o relatório.

Peço dia.

Des. Federal FERNANDO QUADROS DA SILVA

Relator

APELAÇÃO CÍVEL Nº 5008392-88.2012.404.7204/SC

VOTO

A questão controversa nos autos cinge-se a averiguar acerca da (im)possibilidade de concessão do amparo de pensão temporária por morte à parte-autora na condição de filho maior inválido, uma vez que o instituidor da pensão, seu avô, detinha a sua guarda judicialmente.

Importa referir que o aludido amparo rege-se pela legislação vigente à data da sua causa legal, pois tempus regit actum. No caso, a situação fática estava sobre a regência normativa da Lei nº. 8.112/90, a qual disciplinou, em seu artigo 217, as possibilidades de concessão do amparo, verbis:

“Art. 217. São beneficiários das pensões:

I – vitalícia:

a) o cônjuge;

b) a pessoa desquitada, separada judicialmente ou divorciada, com percepção de pensão alimentícia;

c) o companheiro ou companheira designado que comprove união estável como entidade familiar;

d) a mãe e o pai que comprovem dependência econômica do servidor;

e) a pessoa designada, maior de 60 (sessenta) anos e a pessoa portadora de deficiência, que vivam sob a dependência econômica do servidor;

II – temporária:

a) os filhos, ou enteados, até 21 (vinte e um) anos de idade, ou, se inválidos, enquanto durar a invalidez;

b) o menor sob guarda ou tutela até 21 (vinte e um) anos de idade;

c) o irmão órfão, até 21 (vinte e um) anos, e o inválido, enquanto durar a invalidez, que comprovem dependência econômica do servidor;

d) a pessoa designada que viva na dependência econômica do servidor, até 21 (vinte e um) anos, ou, se inválida, enquanto durar a invalidez.”

No caso dos autos, a parte autora detinha a condição de pensionista do Ministério dos Transportes, na qualidade de menor de vinte e um anos sob guarda ou tutela. Porém, ao completar a maioridade, em 22-02-2010, foi excluído da folha de pagamento de pensionistas (evento 15 – PROCADM2, origem).

Visando o restabelecimento da referida pensão, ingressou com pedido administrativo, pleiteando a pensão na condição de inválido, o qual restou indeferido, sob o fundamento de que ‘a lei nº 8.112/90 não prevê a concessão de pensão para netos inválidos e o mesmo já completou a maioridade’ (evento 18, PROCADM4, origem).

Assim, resta analisar se faz jus o requerente, maior de idade, ao benefício da pensão por morte, sendo equiparado a filho inválido ou enquadrado como pessoa designada que viva na dependência econômica do servidor, nos termos do artigo 217, II, da Lei nº 8.112/90.

Sobre a controvérsia, como razões de decidir e com base na celeridade e economia processual, peço vênia para adotar os fundamentos vertidos na r. sentença, agregando-os ao voto, in verbis:

“(…) Independentemente do posterior reconhecimento da incompetência do JEF, verifico que a sentença prolatada no evento 31 analisou aprofundadamente a tese autoral e as provas produzidas nos autos. Por isso, vale transcrever as bem lançadas razões constantes do decisum:

SENTENÇA

Vistos etc.

Cuida-se de ação de rito sumaríssimo, promovida por ALCIDES SANTA HELENA DA ROSA NETO em desfavor da UNIÃO FEDERAL, na qual o autor pretende o restabelecimento de pensão por morte que recebia em decorrência do falecimento de seu avô, Alcides Santa Helena da Rosa, desde a data da cessação (22.02.2010), em razão da sua condição de inválido.

Decido.

A controvérsia estabelecida no caso concreto reside na possibilidade de continuar o autor, após os 21 anos de idade completos e na condição de inválido, a receber a pensão deixada por seu falecido avô, que morreu na qualidade de aposentado do cargo de Agente de Portaria do Ministério dos Transportes, e que detinha a sua guarda judicialmente.

Pois bem, a Lei nº. 8.112/1990, que regulamenta o Regime dos Servidores Públicos Civis da União, dispõe sobre a pensão decorrente do falecimento do servidor civil que, no caso do menor sob guarda ou tutela até 21 (vinte e um anos) de idade, goza desse benefício apenas temporariamente. Senão, vejamos:

Art. 215. Por morte do servidor, os dependentes fazem jus a uma pensão mensal de valor correspondente ao da respectiva remuneração ou provento, a partir da data do óbito, observado o limite estabelecido no art. 42.

Art. 216. As pensões distinguem-se, quanto à natureza, em vitalícias e temporárias.

§ 1º A pensão vitalícia é composta de cota ou cotas permanentes, que somente se extinguem ou revertem com a morte de seus beneficiários.

§ 2º A pensão temporária é composta de cota ou cotas que podem se extinguir ou reverter por motivo de morte, cessação de invalidez ou maioridade do beneficiário.

Art. 217. São beneficiários das pensões:

(…)

II – temporária:

a) os filhos, ou enteados, até 21 (vinte e um) anos de idade, ou, se inválidos, enquanto durar a invalidez;

b) o menor sob guarda ou tutela até 21 (vinte e um) anos de idade;

c) o irmão órfão, até 21 (vinte e um) anos, e o inválido, enquanto durar a invalidez, que comprovem dependência econômica do servidor;

d) a pessoa designada que viva na dependência econômica do servidor, até 21 (vinte e um) anos, ou, se inválida, enquanto durar a invalidez.

Da leitura do último dispositivo vê-se que a percepção do benefício de pensão por morte de servidores públicos é assegurada ao portador de deficiência, desde que viva sob a dependência econômica do servidor.

No caso dos autos, consoante se extrai da inicial e dos documentos anexados ao ev. 18 (PROCADM2), o autor era pensionista na qualidade de ‘menor de 21 anos sob guarda ou tutela’, com fundamento no art. 217, II, ‘b’, da Lei nº. 8.112/90, recebendo pensão desde 11.08.98, tendo cessado o benefício em 22.02.2010, quando completou 21 anos de idade.

Antes da cessação do benefício, no ano de 2009, o autor requereu administrativamente a mudança do fundamento de sua pensão para a condição de inválido (ev. 18 – PROCADM4, fls. 3 e seguintes).

Embora o Serviço de Assistência Médico-Social do Ministério dos Transportes tenha concluído pela existência de invalidez do pensionista na data do óbito do ex-servidor (fl. 17), o pedido foi indeferido em face da inexistência de amparo legal para alteração de fundamentação da concessão de benefícios, bem como para concessão de pensão para netos inválidos (fls. 23-7).

Em que pese as argumentações do Autor, tenho que a União agiu com acerto ao cancelar a pensão em data de 22.02.2010, quando ele completou 21 anos.

Isso porque, ainda que se admita a possibilidade de equiparação do menor sob guarda a filho/enteado ou de enquadramento como ‘pessoa designada’, nos termos da alínea ‘d’ do inciso II, do art. 217, da Lei nº. 8.112/90, o fato é que somente mediante robusta comprovação de dependência econômica é que se pode conceder o benefício almejado pelo autor.

E, no caso concreto, após minuciosa análise da prova produzida, é forçoso reconhecer que o autor não faz jus ao benefício, pelas razões que passo a expor.

Disse o demandante, em resumo, que morava com seu avô desde seu nascimento e que sempre foi mantido por ele, e que desde os 02 anos de idade, devido ao acometimento de meningite bacteriana, possui deficiência física, o que lhe torna inválido.

Para comprovar a dependência econômica, o demandante apresentou cópia dos Autos nº. 497002413.7, onde foi deferida a transferência de guarda para o seu avô (ev. 1 – PROCADM11/2).

É certo, segundo o estudo social realizado naquele processo (ev. 18 – PROCADM2, fls. 15-6), bem como os depoimentos do Autor e das testemunhas inquiridas por este Juízo (ev. 29), que o demandante sempre viveu na casa de seu avô. Porém, também é incontroverso que a genitora, os irmãos e até uma prima do autor também viviam com o ex-servidor.

Ainda que tenha sido confirmado pelas testemunhas que a aposentadoria do avô era usada para pagar todas as despesas da casa, a questão é que ficou mais do que evidenciado que não se estabeleceu, de fato, a guarda do avô Alcides em relação ao autor.

Como é sabido, a guarda é uma das formas de colocação do menor em família substituta, ao lado da tutela e da adoção, nos termos do art. 28 e seguintes do Estatuto da Criança e do Adoslescente (ECA – Lei nº. 8.069/90), c/c art. 1.728 e seguintes do Código Civil.

E, como tal, a guarda pressupõe a prévia perda do poder familiar pelos pais, ou sua ausência ou morte (CC, art. 1.728, I e II), o que inocorreu no caso. Muito pelo contrário, conforme bem demonstrado pela prova testemunhal, a mãe do demandante sempre morou com ele, até a cessação do benefício, não havendo, ademais, qualquer óbice a impedir que dele cuidasse (pelo menos ao que do processo consta).

Tanto é assim que efetivamente o fez no decorrer dos anos, pois além de cuidar dos filhos e da sobrinha, a mãe do Autor também cuidava do ex-servidor, conforme se observa do depoimento prestado pelo Sr. Alcides na ação de guarda (ev. 18 – PROCADM2, fl. 24):

TERMO DE DEPOIMENTO PRESTADO PELO SR. ALCIDES SANTA HELENA DA ROSA, BRASILEIRO, CASADO, APOSENTADO, RESIDENTE E DOMICILIADO A RUA CELSO RAMOS, 1.410, EM COLONINHA, NESTA CIDADE. Inquirido respondeu: Que reside com a sua filha Clarice desde que a mesma foi deixada por sua mãe; que atualmente Clarice tem três filhos de pais diferentes e não recebe pensão de nenhum deles; que os netos possuem 02, 08 e 14 anos de idade; que Clarice é quem lhe socorre na doença; que Claríce e os netos vivem somenté do seu salário de aposentado. Dada a palavra ao Ministério Público: Que Clarice não pode trabalhar pois precisa cuidar das crianças e da casa; que possue:OUtra neta que depende do depoente por residir na mesma casa. Nada mais disse e nem lhe foi perguntado, lido e achado conforme, assinam. (grifei)

As testemunhas também foram unânimes em afirmar que a mãe do autor não trabalhava fora porque tinha que cuidar dos filhos e do avô do requerente, até porque este era separado judicialmente de sua esposa, condição confirmada pelo depoimento pessoal do Autor (ev. 29 – AUDIO MP32).

Ora, por aí já se percebe que a guarda deferida ao avô foi totalmente desvirtuada de seu fim, que é o de conferir a terceiro o encargo de dirigir os bens e a pessoa do menor que não se encontra sob o poder familiar do pai e/ou da mãe. Não era o caso.

Na realidade, ao que do processo consta, à outra ilação não se pode chegar senão a de que o intuito da transferência de guarda foi, simplesmente, garantir direitos previdenciários ao autor, o que não pode ser admitido. Principalmente porque ficou claro que a aposentadoria do avô servia para custear todas as despesas da casa, vale dizer, de todos os membros da família.

Assim é, ao que tudo indica – mormente a situação de fato evidenciada no processo, que a guarda foi a forma de fazer com que o benefício pago ao falecido avô continuasse a ser pago após a sua morte (agora sob a forma de pensão), vindo a beneficiar toda a família, inclusive a mãe do demandante.

Saliente-se, mais uma vez, que não há como se chegar à conclusão diversa no presente caso, e pelas seguintes razões.

Primeiro, porque como visto, a mãe do demandante sempre viveu com ele, possuindo, ao que se tem do processo, plenas condições físicas e mentais para dele cuidar, tanto que foi isso que sua mãe o fez desde o seu nascimento, conforme confirmado pelas testemunhas.

Segundo, porque, repita-se, o avô era quem necessitava dos cuidados da mãe do demandante, segundo sua própria declaração, não tendo, pois, condições de realmente exercer o encargo de guardião do neto.

Note-se que o avô faleceu logo depois do depoimento prestado na ação de guarda, em idade avançada, antes, inclusive, do trânsito em julgado da decisão que homologou o referido pedido (ev. 18 – PROCADM2, fls. 31-2).

Logo, tal circunstância, assim como todo o conjunto probatório, denota que a guarda, na realidade, não se perfectibilizou de fato, não tendo passado do papel.

Ressalto que este juízo comunga do entendimento segundo o qual a proteção previdenciária no caso de guarda é apenas uma consequência desse instituto, não se afigurando como fim único e exclusivo dessa forma de colocação em família substituta. Entender-se o contrário seria o mesmo que chancelar o desvirtuamento do instituto da guarda, o que não é possível.

Afinal de contas, o encargo do guardião é muito mais amplo, pois, ao lado da proteção previdenciária, tem-se, ainda, a responsabilidade de prestar assistência moral, material, educacional, dentre outras, à criança ou adolescente que não as têm por parte dos pais, consoante, aliás, bem detalha o art. 1.740 e seguintes do CC. Não era a situação do demandante, que residia junto com sua mãe, que é, a princípio, a detentora do pátrio poder e da guarda.

De qualquer forma, o fato é que a jurisprudência pátria evoluiu com o passar dos anos, passando a indeferir até mesmo a própria guarda ou tutela em casos tais, em que a situação fática destoa da jurídica, como na hipótese vertente.

Nesse sentido, mutatis mutandis, os seguintes julgados:

Guarda de menor pela avó. Fins previdenciários. Precedentes da Corte. 1. São inúmeros os precedentes da Corte no sentido de que a ‘conveniência de garantir benefício previdenciário ao neto não caracteriza a situação excepcional que justifica nos termos do ECA (art. 33, parágrafo 2º), o deferimento de guarda à avó’ (REsp nº 82.474/RJ, de minha relatoria, DJ de 29-9-97). 2. Recurso especial não conhecido (STJ, Resp. n. 696.204/RJ 2004/0147424-0, Rel. Min. Carlos Alberto Menezes Direito, j. 21/6/2005, grifei)

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE GUARDA. FINS PREVIDENCIÁRIOS. IMPOSSIBILIDADE. PAIS COM CONDIÇÕES DE MANTER A MENOR. DECISÃO MANTIDA. RECURSO DESPROVIDO. Inviável o deferimento da guarda da infante à outrem para efeitos meramente previdenciários, quando a menor se demonstra sob os cuidados da genitora, não apresentando esta qualquer incapacidade para o exercício das funções maternas (TJSC, Ap. Cív. n. 2003.024901-0, de Tubarão, Rela. Desa. Salete Silva Sommariva, j. 2/12/2003, grifei).

Repito que o conjunto de provas, especialmente as declarações prestadas evidenciam que a guarda não teve outra razão senão para fins previdenciários, com o claro intuito de transmitir ao autor – e a toda a sua família, já que ficou claro que todos usufruíam do benefício do avô do demandante – eventual pensão deixada por Alcides Santa Helena da Rosa.

A maior prova dessa circunstância, repise-se pela derradeira vez, é o fato de o autor ter sempre morado na companhia da mãe, não tendo qualquer notícia de que ela tenha deixado de exercer ou mesmo perdido o poder familiar.

De mais a mais, entendo que a deficiência física do autor (atestada no processo e constatada por este Juízo em audiência), por si só, não o torna inválido para exercer toda e qualquer atividade laborativa, sendo certo que, com esforço e força de vontade, ainda mais diante da pouca idade do demandante, é bem possível o exercício por ele de algumas atividades laborais, a fim de prover o seu próprio sustento.

Ora, não se pode olvidar que a sociedade vive em um momento de inclusão social, em que os deficientes físicos, cada vez mais, estão participando do mercado de trabalho, até porque é garantido pelo art. 37, VIII, da Constituição Federal, e art. 5º, § 2º, da Lei nº 8.112/90, a obrigatoriedade de reserva de 20% dos cargos em empregos públicos, por meio de concursos públicos, para deficientes.

Outrossim, a cada ano, as empresas privadas procuram se enquadrar na chamada Lei de Cotas, que também exige a contratação de 2% a 5% de funcionários com deficiência – como posto no art. 93, da Lei nº. 8.213/91, tudo a indicar a possibilidade de o autor vir, efetivamente, a se engajar no mercado de trabalho.

De qualquer sorte, diante da situação apresentada no processo, a improcedência do pedido vestibular é medida que se impõe, tendo em vista que o autor não faz jus ao restabelecimento da pensão por morte deixada por seu avô.

Ante o exposto, JULGO IMPROCEDENTE o pedido formulado na inicial, extinguindo o feito com fulcro no artigo 269, I, do CPC.

Adiro aos fundamentos acima expostos, utilizando-os como razão de decidir.

Com efeito, em havendo comprovação de que o postulante sempre permaneceu sob os cuidados da mãe, resta descaracterizada, ao menos no plano fático, a guarda do avô. Dessa forma, em não havendo confirmação da condição de menor sob guarda, certamente não é correto equiparar o autor a filho/enteado inválido, única hipótese que permitira a manutenção do benefício depois dos 21 anos de idade, na forma do artigo 217, II, ‘a’, da Lei nº. 8.112/90.

Destarte, o julgamento de improcedência é medida que se impõe.”

Com efeito, resta claro que a guarda do servidor em relação ao autor não foi estabelecida de fato, pois ambos eram cuidados pela mãe do requerente, que sempre residiu com eles. E conforme dispõe o artigo 33 da Lei nº 8.069/90 (Estatuto da Criança e do Adolescente), a guarda obriga a prestação de assistência material, moral e educacional à criança ou adolescente, conferindo a seu detentor o direito de opor-se a terceiros, inclusive aos pais. Ainda, que o avô faleceu logo após a prolação da sentença no processo de guarda.

Dessa forma, entendo que não é possível equiparar o apelante a ‘filho inválido’ do instituidor da pensão.

Portanto, compartilho do entendimento do juízo de origem, de que a guarda teve fim exclusivamente previdenciário, com o intuito de transmitir ao autor eventual pensão instituída pelo avô, motivo pelo qual deve ser mantida íntegra a sentença objurgada.

Por fim, considerando os mais recentes precedentes dos Tribunais Superiores, que vêm registrando a necessidade do prequestionamento explícito dos dispositivos legais ou constitucionais supostamente violados, e a fim de evitar que, eventualmente, não sejam admitidos os recursos dirigidos às instâncias superiores, por falta de sua expressa remissão na decisão vergastada, quando os tenha examinado implicitamente, dou por prequestionados os dispositivos legais e/ou constitucionais apontados pela parte.

Ante o exposto, voto no sentido de negar provimento à apelação.

Des. Federal FERNANDO QUADROS DA SILVA

Relator

EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 12/11/2014

APELAÇÃO CÍVEL Nº 5008392-88.2012.404.7204/SC

ORIGEM: SC 50083928820124047204

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 12/11/2014, na seqüência 149, disponibilizada no DE de 29/10/2014, da qual foi intimado(a) UNIÃO – ADVOCACIA GERAL DA UNIÃO, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 3ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU NEGAR PROVIMENTO À APELAÇÃO.

Letícia Pereira Carello

Diretora de Secretaria