TRF4. PREVIDENCIÁRIO. CONCESSÃO DE BENEFÍCIO. AUXÍLIO-DOENÇA. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. INCAPACIDADE. DOENÇA PRE-EXISTENTE. INOCORRÊNCIA. AGRAVAMENTO EVIDENCIADO. TERMO INICIAL. TUTELA ESPECÍFICA.

Ementa para citação:

EMENTA: PREVIDENCIÁRIO. CONCESSÃO DE BENEFÍCIO. AUXÍLIO-DOENÇA. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. INCAPACIDADE. DOENÇA PRE-EXISTENTE. INOCORRÊNCIA. AGRAVAMENTO EVIDENCIADO. TERMO INICIAL. TUTELA ESPECÍFICA.

I. Restando devidamente caracterizada a incapacidade temporária da segurada para realizar toda e qualquer atividade laborativa, correta a concessão de auxílio-doença em seu favor, com a conversão em aposentadoria por invalidez.

II. Comprovado nos autos que a incapacidade ocorreu em decorrência de agravamento de doença da qual o autor era portador, não há o que se falar em preexistência da incapacidade ao ingresso ao Regime Geral de Previdência Social.

III. Evidenciado, pela análise do conjunto probatório, que a incapacidade laboral já estava presente quando do requerimento administrativo ou quando da suspensão indevida do auxílio-doença, mostra-se correto o estabelecimento do termo inicial do auxílio-doença em tal data, com a posterior conversão em aposentadoria por invalidez a partir da data apontada pelo perito como de início da incapacidade total e permanente.

(TRF4, AC 5025433-64.2013.404.7000, Quinta Turma, Relator p/ Acórdão Rogerio Favreto, juntado aos autos em 12/12/2014)

INTEIRO TEOR

APELAÇÃO CÍVEL Nº 5025433-64.2013.404.7000/PR

EMENTA

PREVIDENCIÁRIO. CONCESSÃO DE BENEFÍCIO. AUXÍLIO-DOENÇA. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. INCAPACIDADE. DOENÇA PRE-EXISTENTE. INOCORRÊNCIA. AGRAVAMENTO EVIDENCIADO. TERMO INICIAL. TUTELA ESPECÍFICA.

I. Restando devidamente caracterizada a incapacidade temporária da segurada para realizar toda e qualquer atividade laborativa, correta a concessão de auxílio-doença em seu favor, com a conversão em aposentadoria por invalidez.

II. Comprovado nos autos que a incapacidade ocorreu em decorrência de agravamento de doença da qual o autor era portador, não há o que se falar em preexistência da incapacidade ao ingresso ao Regime Geral de Previdência Social.

III. Evidenciado, pela análise do conjunto probatório, que a incapacidade laboral já estava presente quando do requerimento administrativo ou quando da suspensão indevida do auxílio-doença, mostra-se correto o estabelecimento do termo inicial do auxílio-doença em tal data, com a posterior conversão em aposentadoria por invalidez a partir da data apontada pelo perito como de início da incapacidade total e permanente.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 5ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, negar provimento à apelação do INSS e à remessa oficial, nos termos do relatório, votos e notas taquigráficas que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Porto Alegre, 09 de dezembro de 2014.

Desembargador Federal ROGERIO FAVRETO

Relator

APELAÇÃO CÍVEL Nº 5025433-64.2013.404.7000/PR

RELATÓRIO

Trata-se de ação ajuizada contra o Instituto Nacional do Seguro Social – INSS, em que a parte autora visa à concessão de aposentadoria por invalidez ou auxílio-doença, desde o cancelamento administrativo.

Sentenciando, a MM. Juíza a quo julgou procedente o pedido para conceder auxílio-doença desde o cancelamento administrativo, convertendo-o em aposentadoria por invalidez a partir da data apontada pelo perito judicial como de início da incapacidade total e definitiva, nos termos do seguinte dispositivo:

“Ante o exposto, mantenho a antecipação dos efeitos da tutela e julgo procedente o pedido, resolvendo o mérito nos termos do artigo 269, I, do Código de Processo Civil, o que faço para condenar o INSS a:

a) restabelecer o auxílio-doença desde a DCB 30/07/2006, convertendo-o em aposentadoria por invalidez a partir de 05/02/2014;

b) pagar ao autor as parcelas porventura vencidas desde as datas citadas acima, corrigidas nos termos da fundamentação, efetuando o desconto dos valores já recebidos a título de auxílio-doença, por força da antecipação dos efeitos da tutela pretendida” (Evento 87 – SENT1, Juíza Federal Vanessa de Lazzari Hoffmann).

Opostos embargos de declaração visando à decretação da prescrição qüinqüenal, os mesmos foram conhecidos e providos.

Apela INSS, pugnando pela reforma da Sentença a fim de serem julgados improcedentes os pedidos, sob a alegação, em síntese, de que a doença e incapacidade que acometem a demandante são pré-existentes ao seu ingresso no RGPS.

Apresentadas as contrarrazões, o feito foi encaminhado a este Tribunal.

O Ministério Público Federal opinou pelo desprovimento do recurso.

É o breve relatório.

À revisão.

VOTO

Do benefício por incapacidade

Conforme o disposto no art. 59 da Lei n.º 8.213/91, o auxílio-doença é devido ao segurado que, havendo cumprido o período de carência, salvo as exceções legalmente previstas, ficar incapacitado para o seu trabalho ou para a sua atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias consecutivos. A aposentadoria por invalidez, por sua vez, será concedida ao segurado que, uma vez cumprido, quando for o caso, a carência exigida, for considerado incapaz e insuscetível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência, sendo-lhe pago enquanto permanecer nesta condição, nos termos do 42 da Lei de Benefícios da Previdência Social.

A lei de regência estabelece, ainda, que para a concessão dos benefícios em questão se exige o cumprimento da carência correspondente à 12 (doze) contribuições mensais (art. 25), salvo nos casos legalmente previstos.

Na eventualidade de ocorrer a cessação do recolhimento das contribuições exigidas, prevê o art. 15 da Lei n.º 8.213/91 um período de graça, prorrogando-se, por assim dizer, a qualidade de segurado durante determinado período. Vejamos:

“Art. 15. Mantém a qualidade de segurado, independentemente de contribuições:

I – sem limite de prazo, quem está em gozo de benefício;

II – até 12 (doze) meses após a cessação das contribuições, o segurado que deixar de exercer atividade remunerada abrangida pela Previdência Social ou estiver suspenso ou licenciado sem remuneração;

III – até 12 (doze) meses após cessar a segregação, o segurado acometido de doença de segregação compulsória;

IV – até 12 (doze) meses após o livramento, o segurado retido ou recluso;

V – até 3 (três) meses após o licenciamento, o segurado incorporado às Forças Armadas para prestar serviço militar;

VI – até 6 (seis) meses após a cessação das contribuições, o segurado facultativo.

§ 1º O prazo do inciso II será prorrogado para até 24 (vinte e quatro) meses se o segurado já tiver pago mais de 120 (cento e vinte) contribuições mensais sem interrupção que acarrete a perda da qualidade de segurado.

§ 2º Os prazos do inciso II ou do § 1º serão acrescidos de 12 (doze) meses para o segurado desempregado, desde que comprovada essa situação pelo registro no órgão próprio do Ministério do Trabalho e da Previdência Social.

§ 3º Durante os prazos deste artigo, o segurado conserva todos os seus direitos perante a Previdência Social.

§ 4º A perda da qualidade de segurado ocorrerá no dia seguinte ao do término do prazo fixado no Plano de Custeio da Seguridade Social para recolhimento da contribuição referente ao mês imediatamente posterior ao do final dos prazos fixados neste artigo e seus parágrafos.”

Decorrido o período de graça, o que acarreta na perda da qualidade de segurado, as contribuições anteriores poderão ser computadas para efeito de carência. Exige-se, contudo, um mínimo de 1/3 do número de contribuições exigidas para o cumprimento da carência definida para o benefício a ser requerido, conforme se extrai da leitura do art. 24 da Lei n.º 8.213/91. Dessa forma, cessado o vínculo, eventuais contribuições anteriores à perda da condição de segurado somente poderão ser computadas se cumpridos mais quatro meses.

É importante destacar que o pressuposto para a concessão de auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez, é a existência de incapacidade (temporária ou total) para o trabalho. Isso quer dizer que não basta estar o segurado acometido de doença grave ou lesão, mas sim, demonstrar que sua incapacidade para o labor decorre delas.

De outra parte, tratando-se de doença ou lesão anterior à filiação ao Regime Geral de Previdência Social, não será conferido o direito à aposentadoria por invalidez/auxílio-doença, salvo quando a incapacidade sobrevier por motivo de progressão ou agravamento da doença ou lesão (§ 2º do art. 42).

Em resumo, a concessão de benefícios por incapacidade pressupõe a demonstração dos seguintes requisitos: a) a qualidade de segurado; b) cumprimento do prazo de carência de 12 (doze) contribuições mensais (quando exigível); c) incapacidade para o trabalho de caráter permanente (aposentadoria por invalidez) ou temporária (auxílio-doença).

No mais, deve ser ressaltado que, conforme jurisprudência dominante, nas ações em que se objetiva a concessão de auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez o julgador firma seu convencimento, de regra, através da prova pericial.

Nesse sentido:

“PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ OU AUXÍLIO-DOENÇA. INCAPACIDADE. AUSÊNCIA DE PERÍCIA MÉDICA. BAIXA DOS AUTOS À ORIGEM. REABERTURA DE INSTRUÇÃO. REALIZAÇÃO DE LAUDO. 1. Nas ações em que se objetiva a aposentadoria por invalidez ou auxílio-doença, o julgador firma seu convencimento, via de regra, com base na prova pericial. 2. Inexistindo prova pericial em caso no qual se faz necessária para a solução do litígio, reabre-se a instrução processual para que se realiza laudo judicial. 3. Sentença anulada para determinar a reabertura da instrução processual e a realização de perícia médica (TRF4ª, AC n.º 0009064-12.2010.404.9999/RS; Des. Federal Ricardo Teixeira do Valle Pereira; DJ de 27/08/2010).

Quanto a isso, José Antônio Savaris, em sua obra “Direito Processual Previdenciário”, 03ª ed., Juruá, 2011, p. 239, leciona que “a prova decisiva nos processos em que se discute a existência ou persistência da incapacidade para o trabalho é, em regra, a prova pericial realizada em juízo compreendida, então, à luz da realidade de vida do segurado”.

Por fim, é importante ressaltar que, tratando-se de controvérsia cuja solução dependa de prova técnica, por força do art. 145 do CPC, o juiz só poderá recusar a conclusão do laudo na eventualidade de motivo relevante constante dos autos, uma vez que o perito judicial encontra-se em posição equidistante das partes, mostrando-se, portanto imparcial e com mais credibilidade. Nesse sentido, os julgados desta Corte: APELAÇÃO CÍVEL Nº 5013417-82.2012.404.7107, 5ª TURMA, Des. Federal RICARDO TEIXEIRA DO VALLE PEREIRA, POR UNANIMIDADE, JUNTADO AOS AUTOS EM 05/04/2013 e APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO Nº 5007389-38.2011.404.7009, 6ª TURMA, Des. Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA, POR UNANIMIDADE, JUNTADO AOS AUTOS EM 04/02/2013.

Da qualidade de segurado e da carência

No caso em exame, a qualidade de segurada está diretamente relacionada ao termo inicial da incapacidade laboral, razão pela qual serão examinados concomitantemente.

Da incapacidade

Trata-se de segurado que exerceu as funções de auxiliar de escritório e vendedor, nascido em 11/10/1960, contando, atualmente, com 54 anos de idade.

A perícia médica apurou que o autor é portador do seguinte quadro: Autor apresenta quadro compatível com o diagnóstico de Transtorno obsessivo-compulsivo grave, com presença de ruminações obsessivas, rituais compulsivos e disfuncionalidade importante (Evento 33 – LAU1).

Em relação à alegada inaptidão laboral, atestou a incapacidade total e permanente sem possibilidade de reabilitação a partir de 05/02/2014.

Em sede de complementação, ainda foi ressaltado que houve agravamento da doença, com início da incapacidade em maio de 2006 (Evento 63 – INF1).

A prova pericial, ressalte-se, tem como função elucidar os fatos trazidos à lide. Por isso, inclusive, a observância ao princípio do contraditório – como no caso dos autos, em que se oportunizou tanto a formulação de quesitos como de manifestação sobre os dados técnicos apresentados. Não importa, por outro lado, que não satisfaça a uma das partes, porque se destina, efetivamente, ao Juízo, a quem incumbe aferir a necessidade ou não de determinada prova assim como de eventual e respectiva complementação (art. 437 do CPC).

Diante desse contexto, é inafastável o reconhecimento de que o autor está incapaz total e definitivamente para toda e qualquer atividade laboral, o que enseja a concessão de benefício por incapacidade em seu favor.

O INSS, em sede de apelação, alega que a doença da requerente é pré-existente a sua refiliação no RGPS, não havendo qualquer direito ao recebimento do benefício por incapacidade, nos termos do § 2º do art. 42 da Lei nº 8.213/1991.

O posicionamento é equivocado, contudo.

O laudo do perito judicial apontou expressamente o termo inicial da doença (1975) e da incapacidade (11/05/2006) – não havendo prova concreta no sentido de que o autor tenha ingressado no RGPS já portador da incapacidade, apenas para fins de recebimento de benefício. Ao contrário, restou evidenciada uma má evolução do seu quadro psiquiátrico, culminando com a total incapacitação laboral. Nesse sentido, os termos da prova técnica:

“Em avaliação pericial psiquiátrica realizada em 05/02/14, esta perita concluiu, baseada na anamnese psiquiátrica do autor, em seu exame do estado mental e nos documentos anexados aos autos, que o mesmo apresentava quadro compatível com o diagnóstico de Transtorno Obsessivo-Compulsivo (F42.0) e que atualmente manifestava sintomas de grave intensidade, incapacitantes para o exercício de suas atividades laborais (evento 33). Foi fixada como DID 1975 e como DII 11/05/06.

Após conclusão do laudo pericial foram anexados aos autos:

– Evento 52: prontuário do tratamento psiquiátrico realizado pelo autor com Dra. Elisabeth Monastier. Em “resumo clínico”, psiquiatra assistente cita tratamento desde 30/05/1997 e descreve agravamento do quadro aproximadamente em 2004 a 2006.

– Evento 54: contestação realizada pelo INSS.

Analisando os novos documentos anexados aos autos, é possível para esta perita confirmar suas conclusões periciais em relação a DII fixada em 11/05/06, haja vista que:

– em documentos a psiquiatra assistente do autor confirma que houve agravamento do quadro aproximadamente de 2004 a 2006, informação que vem ao encontro da data fixada por esta perita como DII. O fato de o autor apresentar sintomas de TOC desde 1997 não implica necessariamente em incapacidade laboral desde esta data. Houve progressão e agravamento do quadro no decorrer dos anos.

– o próprio INSS em perícia fixou como DII 11/05/06 (evento 32). Em sua contestação o INSS questiona esta perita, no entanto não questiona o perito do próprio INSS que fixou esta mesma data inicialmente.

Para conclusão do laudo pericial tanto na data da avaliação quanto atualmente, através dos novos documentos anexados, esta perita avaliou os documentos do INSS como também os documentos da parte autora e, baseada nestas informações, mantém suas conclusões periciais de incapacidade laboral com DII em 11/05/06″ (Evento 63 – INF1).

Assim, tem-se que, por um período de tempo, o requerente conseguiu desenvolver regularmente uma atividade laboral, o que, atualmente, não pode mais exercer em decorrência do agravamento do seu quadro.

Logo, resta claro que a parte autora remanesceu incapacitada devido a um agravamento de sua moléstia, que ocorreu posteriormente à sua filiação ao regime da Previdência Social, conforme consta do conjunto probatório apresentado.

Dessa forma, de acordo com o art. 42, §2º, da Lei 8.213, de 1991, por se tratar de inaptidão laboral devida a progressão ou agravamento de doença preexistente à filiação, não merece provimento a apelação do INSS no ponto.

No que tange ao termo inicial do benefício, esta Turma vem firmando entendimento no sentido de que, evidenciado que a incapacidade laboral já estava presente quando do requerimento administrativo ou quando da suspensão indevida do auxílio-doença, mostra-se correto o estabelecimento do termo inicial do benefício em tal data.

Assim, analisando o conjunto probatório, permito-me concluir que, à época do cancelamento administrativo do benefício, a parte autora já se encontrava incapacitada para o exercício das atividades que habitualmente exercia, sem ter perdido a qualidade de segurado, fazendo jus ao benefício por incapacidade auxílio-doença, o qual deve ser convertido em aposentadoria por invalidez a partir da data apontada pelo expert como de início da incapacidade total e definitiva, cabendo, ainda, se for o caso, a dedução dos valores recebidos administrativamente a título de benefício previdenciário a contar daquela data, e observada a prescrição quinquenal.

Consectários legais

a) Correção monetária:

A correção monetária, segundo o entendimento consolidado na 3ª Seção deste TRF4, incidirá a contar do vencimento de cada prestação e será calculada pelos índices oficiais e jurisprudencialmente aceitos, quais sejam:

– ORTN (10/64 a 02/86, Lei nº 4.257/64);

– OTN (03/86 a 01/89, Decreto-Lei nº 2.284/86);

– BTN (02/89 a 02/91, Lei nº 7.777/89);

– INPC (03/91 a 12/92, Lei nº 8.213/91);

– IRSM (01/93 a 02/94, Lei nº 8.542/92);

– URV (03 a 06/94, Lei nº 8.880/94);

– IPC-r (07/94 a 06/95, Lei nº 8.880/94);

– INPC (07/95 a 04/96, MP nº 1.053/95);

– IGP-DI (05/96 a 03/2006, art. 10 da Lei n.º 9.711/98, combinado com o art. 20, §§5º e 6.º, da Lei n.º 8.880/94);

– INPC (a partir de 04/2006, conforme o art. 31 da Lei n.º 10.741/2003, combinado com a Lei n.º 11.430/2006, precedida da MP n.º 316, de 11/08/2006, que acrescentou o art. 41-A à Lei n.º 8.213/91, e REsp n.º 1.103.122/PR).

Entendia a 3ª Seção deste Tribunal que a contar de 30/06/2009, data em que passou a viger a Lei nº 11.960/2009, de 29/06/2009, publicada em 30/06/2009 (a qual alterou o art. 1º-F da Lei nº 9.494/1997), deveria haver, para fins de atualização monetária, a incidência, uma única vez, até o efetivo pagamento, dos índices oficiais de remuneração básica aplicados à caderneta de poupança.

Não são aplicáveis, todavia, no que toca à correção monetária, os critérios previstos na Lei nº 11.960/2009, que modificou a redação do art. 1º-F da Lei nº 9.494/1997, por conta de decisão proferida pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal, no julgamento das ADIs 4.357 e 4.425, que apreciou a constitucionalidade do artigo 100 da CF, com a redação que lhe foi dada pela EC 62/2009. Essa decisão proferida pela Corte Constitucional, além de declarar a inconstitucionalidade da expressão “na data de expedição do precatório”, do §2º; dos §§ 9º e 10º; e das expressões “índice oficial de remuneração básica da caderneta de poupança” e “independente de sua natureza”, do §12, todos do art. 100 da Constituição Federal de 1988, com a redação da Emenda Constitucional nº 62/2009, por arrastamento, também declarou inconstitucional o art. 1º-F da Lei nº 9.494/1997, com a redação dada pelo art. 5º da Lei nº 11.960, de 29/07/2009 (atualização monetária pelo índice de remuneração da poupança).

Impõe-se, pois, a observância do que decidido com efeito erga omnes e eficácia vinculante pelo STF nas ADIs 4.357 e 4.425, restabelecendo-se, no que a sistemática anterior à Lei nº 11.960/2009, ou seja, apuração de correção monetária pelo INPC.

b) Juros de mora:

Até 30/06/2009, os juros de mora, apurados a contar da data da citação, devem ser fixados à taxa de 1% ao mês, com base no art. 3º do Decreto-Lei n. 2.322/1987, aplicável analogicamente aos benefícios pagos com atraso, tendo em vista o seu caráter eminentemente alimentar, consoante firme entendimento consagrado na jurisprudência do STJ e na Súmula 75 desta Corte.

A partir de 30/06/2009, por força da Lei n.º 11.960, de 29/06/2009 (publicada em 30/06/2009), que alterou o art. 1.º-F da Lei n.º 9.494/1997, para fins de apuração dos juros de mora haverá a incidência, uma única vez, até o efetivo pagamento, do índice oficial aplicado à caderneta de poupança. Registre-se que a Lei 11.960/2009, segundo o entendimento do STJ, tem natureza instrumental, devendo ser aplicada aos processos em tramitação (EREsp 1.207.197/RS. Relator Min. Castro Meira. Julgado em 18/05/2011).

Observo que as decisões tomadas pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal no julgamento das ADIs 4.357 e 4.425 não interferiram com a taxa de juros aplicável às condenações da Fazenda Pública, consoante entendimento firmado no Superior Tribunal de Justiça a partir do julgamento do RESP 1.270.439. Com efeito, como consignado pela Ministra Eliana Calmon no julgamento do MS 18.217, “No julgamento do Resp 1.270.439/PR, sob a sistemática dos recursos repetitivos, esta Corte, diante da declaração de inconstitucionalidade parcial do art. 1º-F da Lei 9.494/99 (sic) no que concerne à correção monetária, ratificou o entendimento de que nas condenações impostas à Fazenda Pública após 29.06.2009, de natureza não tributária, os juros moratórios devem ser calculados com base na taxa de juros aplicáveis à caderneta de poupança”.

c) Honorários advocatícios:

Honorários advocatícios devidos pelo INSS no percentual de 10% das parcelas vencidas até a data da sentença de procedência ou do acórdão que reforma a sentença de improcedência, nos termos da Súmula nº 111 do Superior Tribunal de Justiça e Súmula nº 76 deste TRF.

d) Custas processuais:

O INSS é isento do pagamento de custas processuais quando demandado no Foro Federal (art. 4º, I, da Lei nº 9.289/96) e na Justiça Estadual do Rio Grande do Sul (art. 11 da Lei nº 8.121/85, com a redação dada pela Lei nº 13.471/2010). Quando demandado perante a Justiça Estadual de Santa Catarina, a autarquia responde pela metade do valor (art. 33, p. único, da Lei Complementar Estadual nº. 156/97). Contudo, esta isenção não se aplica quando demandado na Justiça Estadual do Paraná (Súmula 20 do TRF4).

Antecipação dos efeitos da tutela

 Confirmado o direito ao benefício de aposentadoria por invalidez, resta mantida a antecipação dos efeitos da tutela, concedida pelo juízo de origem.

Conclusão

Desprovida a apelação e a remessa oficial, determinando-se a imediata implantação do benefício.

Dispositivo

Ante o exposto, voto por negar provimento à apelação do INSS e à remessa oficial, nos termos da fundamentação.

Desembargador Federal ROGERIO FAVRETO

Relator

EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 09/12/2014

APELAÇÃO CÍVEL Nº 5025433-64.2013.404.7000/PR

ORIGEM: PR 50254336420134047000

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 09/12/2014, na seqüência 572, disponibilizada no DE de 26/11/2014, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL – INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 5ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU NEGAR PROVIMENTO À APELAÇÃO DO INSS E À REMESSA OFICIAL, NOS TERMOS DA FUNDAMENTAÇÃO.

Lídice Peña Thomaz

Diretora de Secretaria