TRF4. PREVIDENCIÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO. ANTECIPAÇÃO DA TUTELA. ESTABELECIMENTO, PELO JUIZ, DE TERMO FINAL DE BENEFÍCIO POR INCAPACIDADE PARA FRUIÇÃO DO BENEFÍCIO, ANTES DA REALIZAÇÃO DE PERÍCIA.

Ementa para citação:

EMENTA: PREVIDENCIÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO. ANTECIPAÇÃO DA TUTELA. ESTABELECIMENTO, PELO JUIZ, DE TERMO FINAL DE BENEFÍCIO POR INCAPACIDADE PARA FRUIÇÃO DO BENEFÍCIO, ANTES DA REALIZAÇÃO DE PERÍCIA.

1. É indevido, na decisão concessiva de antecipação de tutela, estabelecer termo final de benefício por incapacidade antes da realização da correspondente perícia judicial. 2. Não se pode presumir a recuperação de capacidade laborativa, pura e simplesmente em razão do decurso de determinado tempo.

(TRF4, AG 0006995-89.2014.404.0000, Sexta Turma, Relator João Batista Pinto Silveira, D.E. 10/03/2015)

INTEIRO TEOR

AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 0006995-89.2014.404.0000/SC

EMENTA

PREVIDENCIÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO. ANTECIPAÇÃO DA TUTELA. ESTABELECIMENTO, PELO JUIZ, DE TERMO FINAL DE BENEFÍCIO POR INCAPACIDADE PARA FRUIÇÃO DO BENEFÍCIO, ANTES DA REALIZAÇÃO DE PERÍCIA.

1. É indevido, na decisão concessiva de antecipação de tutela, estabelecer termo final de benefício por incapacidade antes da realização da correspondente perícia judicial. 2. Não se pode presumir a recuperação de capacidade laborativa, pura e simplesmente em razão do decurso de determinado tempo.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 6ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, dar provimento ao agravo, nos termos do relatório, votos e notas taquigráficas que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Porto Alegre, 04 de março de 2015.

Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA

Relator

AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 0006995-89.2014.404.0000/SC

RELATÓRIO

Cuida-se de agravo de instrumento, com pedido de agregação de efeito suspensivo ativo, interposto contra a seguinte decisão (fl. 85):

(…)

1. Mantenho a decisão agravada por seus próprios fundamentos, todavia restringindo seu alcance ao prazo máximo de 120 dias, contados da concessão (maio/2014 a setembro/2014, prazo já transcorrido), nos termos do atestado médico de fls. 19, razão pela qual, após esse período o benefício não é mais devido…

(…).

O agravante sustenta, em suma, que continua incapacitado para o trabalho.

Deferi o pedido de efeito suspensivo ativo.

Não houve resposta.

É o relatório.

Inclua-se em Pauta.

VOTO

Em exame preambular, a questão controversa restou assim decidida –

[…]

A antecipação da tutela foi criada pelo legislador, justamente, para garantir o resultado prático do reconhecimento do direito da parte antes do trânsito em julgado. Pelo seu caráter excepcional é cabível somente em situações bem específicas discriminadas no art. 273 do CPC. Logo, em preenchidos os pressupostos autorizadores poderá ser deferida antes do trânsito em julgado, o que não representa violação ao princípio do duplo grau de jurisdição.

Assim dispõe o Estatuto Processual Civil sobre o provimento antecipatório:

Art. 273. O juiz poderá, a requerimento da parte, antecipar, total ou parcialmente, os efeitos da tutela pretendida no pedido inicial, desde que, existindo prova inequívoca, se convença da verossimilhança da alegação e: I- haja fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação; ou II- fique caracterizado o abuso de direito de defesa ou o manifesto propósito protelatório do réu.

Consoante se depreende da singela leitura do regramento acima transcrito, revela-se indispensável à entrega de provimento antecipatório, não só a verossimilhança mas também a existência de fundado receio de dano irreparável aos quais se deverá buscar, na medida do possível, a maior aproximação ao juízo de segurança consignado na norma, pena de se estar subvertendo a finalidade do instituto da tutela antecipatória, tal como concebido pelo legislador ordinário.

Acresça-se a tais fundamentos, a lição do eminente Ministro do STJ Teori Albino Zavascki (in Antecipação da Tutela, ed. Saraiva, pág. 77) averbando que o risco de dano irreparável ou de difícil reparação e que enseja antecipação assecuratória é o risco concreto (e não o hipotético ou eventual), atual (ou seja, o que se apresenta iminente no curso do processo) e grave (vale dizer, o potencialmente apto a fazer perecer ou a prejudicar o direito afirmado pela parte).

Segundo orientação dominante na jurisprudência pátria, nas ações em que se objetiva a concessão de aposentadoria por invalidez ou auxílio-doença, ou mesmo nos casos de restauração desses benefícios, o julgador firma seu convencimento com base na prova pericial não estando, contudo, adstrito às respectivas conclusões em toda sua amplitude, sempre que informado pelo restante do conjunto probatório chegue a parecer diverso.

Nos termos do art. 59 da Lei nº 8.213/91:

Art. 59. O auxílio-doença será devido ao segurado que, havendo cumprido, quando for o caso, o período de carência exigido nesta Lei, ficar incapacitado para o seu trabalho ou para a sua atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias consecutivos.

No caso, houve a antecipação de tutela em 21-05-14 (fls. 46/47) e o INSS interpôs agravo de instrumento, que foi convertido em agravo retido em 13-06-14 (fl. 84). O magistrado a quo, decidiu, em 05-10-14, limitar o alcance daquela decisão ao prazo de 120 dias, em razão do que o benefício seria devido até setembro de 2014.

O agravante juntou aos autos, ainda, encaminhamento à perícia de 24-11-14 (fl. 22), referindo CID J43.9 e J18 e prazo de incapacidade de 120 dias e uma receita da mesma data (fl. 23). Além disso, ele comprovou a qualidade de segurado na DER (08-04-14) e possui mais de 60 anos de idade.

Com razão o agravante, pois entendo que ainda estão presentes os requisitos necessários a antecipação de tutela e, em se tratando de benefício de natureza temporária não há como determinar o seu termo final, já que não se pode prever até quando estará o segurado incapacitado.

O art. 60 da Lei 8.213/91 estabelece que o auxílio-doença será devido enquanto o segurado permanecer incapaz.

Nesse sentido, cito o seguinte precedente:

PREVIDENCIÁRIO. PEDIDO DE APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. CONCESSÃO DE AUXÍLIO-DOENÇA. POSSIBILIDADE. INEXISTÊNCIA DE JULGAMENTO EXTRA-PETITA. PRELIMINAR REJEITADA. PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS PARA A CONCESSÃO DO BENEFÍCIO DE AUXÍLIO- DOENÇA. INCAPACIDADE TEMPORÁRIA. LAUDOS PERICIAIS DIVERGENTES: PREVALÊNCIA DO LAUDO JUDICIAL. TERMO FINAL DO BENEFÍCIO: IMPOSSIBILIDADE DE DETERMINAÇÃO. TERMO INICIAL. VALOR E FORMA DE REAJUSTE DO

BENEFÍCIO. VERBA HONORÁRIA. JUROS MORATÓRIOS. CORREÇÃO MONETÁRIA.

(…)

V – Descabe ao Juiz de 1º grau fixar termo final para o benefício de auxílio-doença, por inexistência de previsão legal, mesmo porque sua indeterminação é da natureza do próprio benefício, conferido apenas a quem detém incapacidade temporária. Inteligência dos arts. 59, 60, 62 e 101 da Lei nº 8.213/91. Sentença reformada na parte em que determinou a manutenção do benefício até um ano após o seu trânsito em julgado.

(…). (TRF 3ªR, AC 1999.61.13.000528-6/SP, Rel. Juíza Marisa Santos, DJ 18-09-03, p.394)

Portanto, configurada está a verossimilhança do direito alegado.

Já o fundado receio de dano irreparável está configurado no fato de a parte agravante padecer de moléstia que a incapacita para o exercício de atividades laborativas, estando, portanto, impedida de exercer atividade que lhe garanta a subsistência, necessitando, assim, do benefício para prover seu sustento, o que autoriza o provimento antecipatório. Além disso, o agravante tem idade avançada.

Quanto à irreversibilidade da medida, deve ser destacada a lição de LUIZ GUILHERME MARINONI:

Admitir que o juiz não pode antecipar a tutela, quando a antecipação é imprescindível para evitar um prejuízo irreversível ao direito do autor, é o mesmo que afirmar que o legislador obrigou o juiz a correr o risco de provocar dano irreversível ao direito que justamente lhe parece mais provável. A tutela sumária funda-se no princípio da probabilidade. Não só lógica mas também o direito à adequada tutela jurisdicional exigem a possibilidade de sacrifício, ainda que de forma irreversível, de um direito que pareça improvável em benefício de outro que pareça provável. Caso contrário, o direito que tem maior probabilidade de ser definitivamente reconhecido poderá ser irreversivelmente lesado. (A antecipação da tutela na reforma do código de processo civil. 2. ed. S. Paulo: Malheiros editores, p. 79/80.)

Ainda a respeito do tema, oportuno o ensinamento do eminente Ministro do STJ e processualista TEORI ALBINO ZAVASCKI:

A vedação contida no § 2º do artigo 273 deve ser relativizada, sob pena de eliminar-se, quase por inteiro, o próprio instituto da antecipação. Sempre que houver um confronto entre o risco de dano irreparável ao direito do autor e o risco de irreversibilidade da medida antecipatória, deverá o Juiz formular a devida ponderação entre os bens jurídicos em confronto, para o que levará em especial consideração a relevância dos fundamentos que a cada um deles dá suporte, fazendo prevalecer a posição com maior chance de vir a ser, ao final do processo a vencedora. Assim, nos casos em que o direito afirmado pelo Autor seja de manifesta verossimilhança e que seja igualmente claro o risco de seu dano iminente, não teria sentido algum sacrificá-lo em nome de uma possível, mas improvável situação de irreversibilidade. (Antecipação da tutela. 1. ed. S. Paulo: Saraiva, 1997, p. 88.)

Conforme verificado no Sistema Plenus em anexo, o auxílio-doença continua ativo. Assim, defiro o pedido de agregação de efeito suspensivo, a fim de que não seja cancelado o benefício, pelo menos até a realização da perícia judicial.

[…]

DO PREQUESTIONAMENTO

O prequestionamento, quanto à legislação invocada, fica estabelecido pelas razões de decidir, o que dispensa considerações a respeito, vez que deixo de aplicar os dispositivos legais tidos como aptos a obter pronunciamento jurisdicional diverso do

que até aqui foi declinado, considerando-se aqui transcritos todos os artigos da Constituição e/ou de lei referidos pelas partes.

Ante tais fundamentos, que ora ratifico, voto por dar provimento ao agravo.

Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA

Relator

EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 04/03/2015

AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 0006995-89.2014.404.0000/SC

ORIGEM: SC 00025537220148240135

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 04/03/2015, na seqüência 2, disponibilizada no DE de 23/02/2015, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL – INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 6ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU DAR PROVIMENTO AO AGRAVO.

Gilberto Flores do Nascimento

Diretor de Secretaria