TRF4. PREVIDENCIÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO. ANTECIPAÇÃO DA TUTELA. PEDIDO DE CONCESSÃO/RESTABELECIMENTO DE AUXÍLIO-DOENÇA. DEMONSTRAÇÃO DA INCAPACIDADE. PERIGO NA DEMORA.

AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 0005267-13.2014.404.0000/RS

RELATÓRIO

Trata-se de agravo de instrumento, com pedido de efeito suspensivo ativo, interposto contra decisão que indeferiu pedido de antecipação dos efeitos da tutela para conceder à parte autora o benefício de auxílio-doença, indeferido administrativamente após perícia realizada por expert do INSS.

Sustenta a agravante, em síntese, que restou comprovado nos autos que está incapacitada para o trabalho.

Deferi o pedido de efeito suspensivo ativo.

Não houve resposta.

É o relatório.

Inclua-se em Pauta.

VOTO

Em exame preambular, a questão controversa restou assim decidida –

[…]

Encontra-se a antecipação da tutela assim regulada no Estatuto Processual Civil:

Art. 273. O juiz poderá, a requerimento da parte, antecipar, total ou parcialmente, os efeitos da tutela pretendida no pedido inicial, desde que, existindo prova inequívoca, se convença da verossimilhança da alegação e: I- haja fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação; ou II- fique caracterizado o abuso de direito de defesa ou o manifesto propósito protelatório do réu.

Consoante se depreende da singela leitura do regramento acima transcrito, revela-se indispensável à entrega de provimento antecipatório não só a verossimilhança, mas também a existência de fundado receio de dano irreparável, aos quais se deverá buscar, na medida do possível, a maior aproximação ao juízo de segurança consignado na norma, pena de se estar subvertendo a finalidade do instituto da tutela antecipatória, tal como concebido pelo legislador ordinário.

Cumpre aclarar que a antecipação da tutela foi criada pelo legislador justamente para garantir o resultado prático do reconhecimento do direito da parte antes do trânsito em julgado. Pelo seu caráter excepcional é cabível somente em situações bem específicas discriminadas no art. 273 do CPC.

Logo, em preenchidos os pressupostos autorizadores do prefalado provimento poderá ser deferido antes do trânsito em julgado, o que não representa violação ao princípio do duplo grau de jurisdição.

Acresça-se a tais fundamentos, a lição do eminente Ministro do Superior Tribunal de Justiça Teori Albino Zavascki (IN Antecipação da tutela , ed. Saraiva, pág. 77) averbando que o “risco de dano irreparável ou de difícil reparação e que enseja antecipação assecuratória é o risco concreto (e não o hipotético ou eventual), atual (ou seja, o que se apresenta iminente no curso do processo) e grave (vale dizer, o potencialmente apto a fazer perecer ou a prejudicar o direito afirmado pela parte)”.

Nos termos do art. 59 da Lei nº 8.213/91: “o auxílio-doença será devido ao segurado que, havendo cumprido, quando for o caso, o período de carência exigido nesta Lei, ficar incapacitado para o seu trabalho ou para a sua atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias consecutivos.”

Na espécie, o requisito controvertido é, justamente, a incapacidade da segurada para o trabalho.

É certo que o exame realizado pela administração pública, no estrito cumprimento da ordem jurídica, possui presunção relativa de legitimidade o que, em decorrência, transfere o ônus da prova da invalidade do ato para aquele que a alegar. Tal prova, contrariando o ato, deve ser robusta, plena, não sendo possível invalidar o ato administrativo com indícios de prova.

Compulsando os autos verifico, pelos documentos que instruem o presente agravo de instrumento, ter a agravante instruído a inicial da ação ordinária ajuizada em 05-08-14, para se opor à perícia realizada pela autarquia, com os seguintes documentos:

a) CI em que consta nascimento em 11-58 (fl. 20); CTPS em que constam vínculos como serviços gerais/empregada doméstica (fls. 23/24);

b) do INSS comprovando que requereu auxílio-doença em 02-06-14, indeferido em razão de perícia médica contrária (fl. 25);

c) ecografia da tireóide de 09-06-10 (fl. 26); relatório de operação de 15-05-13 (fl. 30); exames de laboratório e receitas de 2013 (fls. 32/37 e 39/41); laudo para emissão de AIH de 31-03-14 (fl. 43); receitas de 2014 (fls. 44/45 e 49/53); nota de alta em que consta internação em 15-07-14 e alta em 29-07-14; exames de 2014 (Fls. 59/62);

d) encaminhamento ao INSS de 2012 (fl. 27); atestado de 14-02-11 (fl. 28), referindo I05.1, I05.0, I10 e I50.1; idem o de 14-02-11 (fl. 29); encaminhamento ao INSS sem data, referindo tireoidectomia total e necessidade de afastamento; atestado de 2013 (fl. 38); encaminhamento ao pneumologista de 09-04-14 (fl. 46); encaminhamento ao fonoaudiólogo de 09-04-14 (fl. 47); atestado de otorrinolaringologista de 09-04-14 (fl. 48); atestado de 29-07-14 (fl. 62v), onde consta traqueomalácia sem condições de realizar atividades laborais em decorrência de patologia clínica (CID S11, J95.0, Z93.0) por tempo indeterminado.

Frente a tal constatação, tenho que se mostra, suficientemente, demonstrada a verossimilhança do direito alegado a ponto de justificar, neste momento processual da ação ordinária (ajuizamento), a concessão da medida acauteladora. Com efeito, há documentos que indicam que a autora realizou uma tireoidectomia e está incapacitada para o trabalho.

Já o fundado receio de dano irreparável está configurado no fato de o agravante padecer de moléstia que o incapacita para o exercício de atividades laborativas, estando, portanto, impedido de exercer atividade que lhe garanta a subsistência, necessitando, assim, do benefício para prover seu sustento.

Quanto à irreversibilidade da medida, deve ser destacada a lição de LUIZ GUILHERME MARINONI:

Admitir que o juiz não pode antecipar a tutela , quando a antecipação é imprescindível para evitar um prejuízo irreversível ao direito do autor, é o mesmo que afirmar que o legislador obrigou o juiz a correr o risco de provocar dano irreversível ao direito que justamente lhe parece mais provável A tutela sumária funda-se no princípio da probabilidade. Não só lógica mas também o direito à adequada tutela jurisdicional exigem a possibilidade de sacrifício, ainda que de forma irreversível, de um direito que pareça improvável em benefício de outro que pareça provável. Caso contrário, o direito que tem maior probabilidade de ser definitivamente reconhecido poderá ser irreversivelmente lesado. (A antecipação da tutela na reforma do código de processo civil. 2ª. ed. S. Paulo: Malheiros editores, p. 79/80.)

Ainda a respeito do tema, oportuno, mais uma vez, o ensinamento do eminente Ministro do STJ e processualista TEORI ALBINO ZAVASCKI:

A vedação contida no § 2º do artigo 273 deve ser relativizada, sob pena de eliminar-se, quase por inteiro, o próprio instituto da antecipação. Sempre que houver um confronto entre o risco de dano irreparável ao direito do autor e o risco de irreversibilidade da medida antecipatória, deverá o Juiz formular a devida ponderação entre os bens jurídicos em confronto, para o que levará em especial consideração a relevância dos fundamentos que a cada um deles dá suporte, fazendo prevalecer a posição com maior chance de vir a ser, ao final do processo a vencedora. Assim, nos casos em que o direito afirmado pelo Autor seja de manifesta verossimilhança e que seja igualmente claro o risco de seu dano iminente, não teria sentido algum sacrificá-lo em nome de uma possível, mas improvável situação de irreversibilidade. (Antecipação da tutela . 1. ed. S. Paulo: Saraiva, 1997, p. 88.)

Nesse contexto, defiro o pedido de efeito suspensivo ativo.

[…]

DO PREQUESTIONAMENTO

O prequestionamento, quanto à legislação invocada, fica estabelecido pelas razões de decidir, o que dispensa considerações a respeito, vez que deixo de aplicar os dispositivos legais tidos como aptos a obter pronunciamento jurisdicional diverso do que até aqui foi declinado, considerando-se aqui transcritos todos os artigos da Constituição e/ou de lei referidos pelas partes.

Ante tais fundamentos, que ora ratifico, voto por dar provimento ao agravo.

Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA

Relator

EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 19/11/2014

AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 0005267-13.2014.404.0000/RS

ORIGEM: RS 00037530820148210068

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 19/11/2014, na seqüência 14, disponibilizada no DE de 05/11/2014, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL – INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 6ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU DAR PROVIMENTO AO AGRAVO.

Gilberto Flores do Nascimento

Diretor de Secretaria