TRF4. PREVIDENCIÁRIO. PENSÃO POR MORTE. QUALIDADE DE SEGURADO DO DE CUJUS. RECLAMATÓRIA TRABALHISTA. ESPOSA E FILHAS MENORES DE 21 ANOS. DEPENDÊNCIA ECONÔMICA PRESUMIDA. CONCESSÃO DO BENEFÍCIO.

Ementa para citação:

EMENTA: PREVIDENCIÁRIO. PENSÃO POR MORTE. QUALIDADE DE SEGURADO DO DE CUJUS. RECLAMATÓRIA TRABALHISTA. ESPOSA E FILHAS MENORES DE 21 ANOS. DEPENDÊNCIA ECONÔMICA PRESUMIDA. CONCESSÃO DO BENEFÍCIO.

1. A concessão do benefício de pensão por morte depende da ocorrência do evento morte, da demonstração da qualidade de segurado do de cujus e da condição de dependente de quem objetiva a pensão.

2. Tratando-se de comprovação de vínculo empregatício urbano comum, a Quinta e a Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça já se manifestaram no sentido de que a: “A sentença trabalhista pode ser considerada como início de prova material se no bojo dos autos acham-se documentos que atendem o requisito do § 3º, do art. 55, da Lei 8.213/91 (…)”, o que se vislumbra na hipótese vertente (AgRg no REsp nº 282.549-RS, Quinta Turma, Rel. Min. GILSON DIPP, DJU de 12-03-2001; e REsp nº 616389-CE, Sexta Turma, Rel. Min. HAMILTON CARVALHIDO, DJU de 28-06-2004).

3. Demonstrada a qualidade de segurado do falecido – em nome de quem foi reconhecido vínculo em reclamatória trabalhista, após dilação probatória – e a condição de dependentes da esposa e das filhas menores de 21 anos, reconhece-se o direito à pensão por morte.

(TRF4, APELREEX 5048224-61.2012.404.7000, Quinta Turma, Relator p/ Acórdão Ricardo Teixeira do Valle Pereira, juntado aos autos em 25/03/2015)

INTEIRO TEOR

APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO Nº 5048224-61.2012.404.7000/PR

EMENTA

PREVIDENCIÁRIO. PENSÃO POR MORTE. QUALIDADE DE SEGURADO DO DE CUJUS. RECLAMATÓRIA TRABALHISTA. ESPOSA E FILHAS MENORES DE 21 ANOS. DEPENDÊNCIA ECONÔMICA PRESUMIDA. CONCESSÃO DO BENEFÍCIO.

1. A concessão do benefício de pensão por morte depende da ocorrência do evento morte, da demonstração da qualidade de segurado do de cujus e da condição de dependente de quem objetiva a pensão.

2. Tratando-se de comprovação de vínculo empregatício urbano comum, a Quinta e a Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça já se manifestaram no sentido de que a: “A sentença trabalhista pode ser considerada como início de prova material se no bojo dos autos acham-se documentos que atendem o requisito do § 3º, do art. 55, da Lei 8.213/91 (…)”, o que se vislumbra na hipótese vertente (AgRg no REsp nº 282.549-RS, Quinta Turma, Rel. Min. GILSON DIPP, DJU de 12-03-2001; e REsp nº 616389-CE, Sexta Turma, Rel. Min. HAMILTON CARVALHIDO, DJU de 28-06-2004).

3. Demonstrada a qualidade de segurado do falecido – em nome de quem foi reconhecido vínculo em reclamatória trabalhista, após dilação probatória – e a condição de dependentes da esposa e das filhas menores de 21 anos, reconhece-se o direito à pensão por morte.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Colenda 5ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, negar provimento à apelação do INSS e à remessa oficial e determinar a implantação do benefício, nos termos do relatório, votos e notas taquigráficas que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Porto Alegre, 24 de março de 2015.

Des. Federal RICARDO TEIXEIRA DO VALLE PEREIRA

Relator

APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO Nº 5048224-61.2012.404.7000/PR

RELATÓRIO

Ieda Maria Figueiredo Russo ajuizou, em 22/10/2012, a presente ação contra o INSS, objetivando a concessão de pensão em decorrência do óbito de seu marido, Carlos Alberto Russo, ocorrido em 20/08/2006 (certidão do processo originário, evento 01/04).

No evento 26, foram incluídas no polo ativo da demanda Rosa Marina Figueiredo Russo, Karla Raiza Russo e Ana Flávia Russo, filhas do segurado e menores de 21 (vinte e um) anos à época do falecimento.

Sobreveio sentença em 17/11/2014, cujo dispositivo tem o seguinte teor (processo originário, evento 147):

III. DISPOSITIVO

Ante o exposto, julgo parcialmente procedente o pedido formulado, resolvendo o mérito com fundamento no art. 269, I, do Código de Processo Civil, para condenar o INSS a: 1) implantar o benefício de pensão por morte em favor das autoras IEDA MARIA FIGUEIREDO RUSSO, ANA FLÁVIA RUSSO, KARLA RAIZA RUSSO e ROSA MARINA FIGUEIREDO RUSSO, em razão do falecimento de Carlos Alberto Russo; 2) pagar as prestações vencidas a partir da DER, em 26/01/2009, às autoras IEDA MARIA FIGUEIREDO RUSSO e KARLA RAIZA RUSSO; e 3) pagar as prestações vencidas a partir da data do óbito, em 20/08/2006, às autoras ANA FLÁVIA RUSSO e ROSA MARINA FIGUEIREDO RUSSO.

As parcelas atrasadas deverão ser corrigidas nos termos da fundamentação.

Sem custas a restituir, em virtude da gratuidade da Justiça.

Em razão da sucumbência mínima das autoras, condeno somente o INSS ao pagamento de honorários sucumbenciais, fixando-os em 10% da condenação, montante a abranger as parcelas vencidas até a presente sentença (Súmula 70, TRF4; Súmula 111, STJ).

Sentença sujeita ao reexame necessário (Súmula 490, STJ).

Sobre as parcelas vencidas, atento ao julgamento pelo STF das ADIn’s 4.357 e 4.425, fez acrescer correção monetária pelo INPC, desde os respectivos vencimentos, mais juros de mora de 1% ao mês, a contar da citação e, a partir da edição da Lei 11.960/09, pela taxa dos juros da poupança.

Apela o INSS, em suma sustentando não demonstrada nos autos a qualidade de segurado do de cujus.

Sem contrarrazões, vieram os autos a esta Corte.

É o relatório.

Des. Federal RICARDO TEIXEIRA DO VALLE PEREIRA

Relator

APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO Nº 5048224-61.2012.404.7000/PR

VOTO

De início, observo que a pensão postulada nesta ação se refere a óbito ocorrido antes da vigência da Medida Provisória 664/2014, de forma que as alterações por ela promovidas na Lei 8.213/91 não têm aplicação no caso.

Pensão por morte

A concessão do benefício de pensão por morte depende do preenchimento dos seguintes requisitos: a) a ocorrência do evento morte; b) a condição de dependente de quem objetiva a pensão; e c) a demonstração da qualidade de segurado do de cujus, os quais passam a ser examinados a seguir.

O óbito do companheiro e pai das autoras, Carlos Alberto Russo, ocorrido em 20/08/2006, foi comprovado por meio da certidão do processo originário, evento 01/04.

No tocante à dependência econômica do cônjuge e dos filhos menores de 21 anos (certidões do processo originário, eventos 01/05 e 111/01, fls. 10, 15 e 16), esta é presumida, conforme dispõe o artigo 16 da Lei 8.213/91:

Art. 16. São beneficiários do Regime Geral de Previdência Social, na condição de dependentes do segurado:

I – o cônjuge, a companheira, o companheiro e o fiilho não emancipado, de qualquer condição, menor de 21 (vinte e um) anos ou inválido; (Redação dada pela Lei nº 9.032, de 1995)

(…)

§ 4º A dependência econômica das pessoas indicadas no inciso I é presumida e a das demais deve ser comprovada.

De outra parte, a qualidade de segurado do falecido foi questão muito bem apreciada pelo juízo singular, nos seguintes moldes:

(…) a controvérsia da presente ação cinge-se à condição de segurado previdenciário do falecido. Alega a parte autora que Carlos Alberto Russo estava empregado quando faleceu, em 20/08/2006. Já o INSS sustenta que o último vínculo do autor registrado no CNIS se encerrou em 11/2002. Além disso, afirma que acordo homologado na Justiça Trabalhista não pode ser oposto à administração sem prova material que indique a existência do vínculo.

(…)

Entretanto, deve-se destacar que a Reclamatória n°00415-2008-802-04-00-5 foi devidamente instruída com documentos comprobatórios do vínculo. Dentre os documentos juntados na Reclamatória Trabalhista e no procedimento administrativo, destaco:

a) termo de tradução referente à certidão emitida pela AES RAS LAFFAN OPERATING COMPANY W.L.L., informando que Carlos Alberto Russo trabalhava como engenheiro mecânico para a empresa desde novembro/2002 (evento 112, OUT3, fl.9);

b) termo de tradução referente à certidão emitida pela AES RAS LAFFAN OPERATING COMPANY W.L.L., informando que o salário de Carlos Alberto Russo era de U$4.734,00 (quatro mil setecentos e trinta e quatro dólares) em 22/07/2004 (evento 112, OUT3, fl.10);

c) impressão extraída do sítio eletrônico da AES, destacando que a empresa possuía sede na cidade de Uruguaiana/RS (evento 112, OUT3, fls. 13/17);

d) CTPS do segurado, na qual consta que o vínculo com a AES se iniciou na sede de Uruguaiana/RS, em 01/03/2000 (evento 123, PROCADM2, fl.1);

f) contrato de trabalho firmado entre o segurado e a AES Uruguaiana Empreendimentos S/A, com data de início em 01/03/2000 (evento 123, PROCADM8, fls. 19/23);

g) exame admissional do segurado, realizado em 29/02/2000, para ingresso na AES Uruguaiana (evento 123, PROCADM8, fl. 25);

h) contracheques do segurado, emitidos pela AES Uruguaiana, para o período de 04/2001 a 10/2002 (evento 123, PROCADM8, fls. 31 a 40, PROCADM9, fls. 1/40, e PROCADM10, fls. 1/23);

i) termo de gozo de férias, lavrado pela AES Uruguaiana em nome do segurado, datado de 08/01/2002 (evento 123, PROCADM10, fls. 25/29);

j) termo de gozo de férias, lavrado pela AES Uruguaiana em nome do segurado, datado de 27/06/2002 (evento 123, PROCADM10, fls. 33/37);

k) termo de aviso prévio em nome do segurado, datado de 03/10/2002 (evento 123, PROCADM11, fl.1);

l) exame demissional do segurado, realizado em 01/11/2002 (evento 123, PROCADM11, fl.3); e

m) termo de rescisão do contrato de trabalho, datado de 01/11/2002 (evento 123, PROCADM11, fl.9).

Os documentos supra relacionados indicam que Carlos Alberto Russo foi contratado, como engenheiro, pela AES Uruguaiana Empreendimentos, na cidade de Uruguaiana/RS, em 01/03/2000, lá permanecendo até 01/11/2002, quando teria sido demitido. No mesmo mês, Carlos Alberto já estava prestando serviços, também como engenheiro, para a AES RAS LAFFAN OPERATING COMPANY W.L.L., empresa do mesmo grupo econômico, na cidade de Doha, no Quatar. O vínculo com a AES RAS LAFFAN teria perdurado até 20/08/2006, data do óbito do segurado.

Nesse contexto, resta evidente que não houve descontinuidade do vínculo, sendo a rescisão formal do contrato de trabalho mera tentativa da AES Uruguaiana de evitar a aplicação da Lei n°7.064/1982, que determina a continuidade do vínculo quando o empregado for transferido para prestar serviço no exterior. Veja-se o teor da legislação citada:

Art. 1o Esta Lei regula a situação de trabalhadores contratados no Brasil ou transferidos por seus empregadores para prestar serviço no exterior. (Redação da pela Lei nº 11.962, de 20090)

Parágrafo único. Fica excluído do regime desta Lei o empregado designado para prestar serviços de natureza transitória, por período não superior a 90 (noventa) dias, desde que:

a) tenha ciência expressa dessa transitoriedade;

b) receba, além da passagem de ida e volta, diárias durante o período de trabalho no exterior, as quais, seja qual for o respectivo valor, não terão natureza salarial.

Art. 2º – Para os efeitos desta Lei, considera-se transferido:

I – o empregado removido para o exterior, cujo contrato estava sendo executado no território brasileiro;

II – o empregado cedido à empresa sediada no estrangeiro, para trabalhar no exterior, desde que mantido o vínculo trabalhista com o empregador brasileiro;

III – o empregado contratado por empresa sediada no Brasil para trabalhar a seu serviço no exterior.

(…)

Art. 9º – O período de duração da transferência será computado no tempo de serviço do empregado para todos os efeitos da legislação brasileira, ainda que a lei local de prestação do serviço considere essa prestação como resultante de um contrato autônomo e determine a liquidação dos direitos oriundos da respectiva cessação.

Os documentos foram corroborados, ainda, pela prova testemunhal produzida em Juízo. Olga Ganbiesli Moraes disse ter conhecido Carlos Alberto Russo ainda criança, quando vizinhos na cidade de Telêmaco Borba/PR. Relatou que a empresa ofereceu duas oportunidades de transferência à Carlos Alberto, São Paulo ou Qatar, tendo o segurado optado pela última (evento 115). Jorge Edegar Melo Borges declarou que trabalhava como terceirizado na empresa AES. Disse que Carlos Alberto afirmou, na época, que a AES o transferiu para o Qatar (evento 121).

Em que pese ambas as testemunhas não possuíssem maiores informações sobre a situação contratual do instituidor, os depoimentos são suficientes para complementar a prova documental, restando claro que Carlos Alberto Russo continuou o vínculo com a AES no exterior.

Reconhecida a continuidade do registro, Carlos Alberto Russo possuía qualidade de segurado no momento de seu óbito, porquanto faleceu enquanto vigente vínculo empregatício.

Com efeito, em certas situações pode a reclamatória trabalhista ser tomada como prova plena do que se pretende alegar, quando apresenta algumas características, a saber: 1) a contemporaneidade do ajuizamento; 2) a inexistência de acordo entre empregador e empregado; 3) a exist

ência de prova; e 4) a não prescrição das verbas indenizatórias, nos termos do que já foi decidido por esta Corte. Neste sentido:

EMBARGOS INFRINGENTES. PREVIDENCIÁRIO. RECONHECIMENTO DE VÍNCULO EMPREGATÍCIO NA JUSTIÇA DO TRABALHO. REQUISITOS.

1. É viável o reconhecimento do vínculo laboral de sentença proferida em sede de reclamatória trabalhista , malgrado o INSS não tenha participado da contenda laboral, desde que, naquele feito, se verifiquem elementos suficientes que afastem a possibilidade de sua propositura meramente para fins previdenciários, dentre os quais se destaca a contemporaneidade do ajuizamento, a ausência de acordo entre empregado e empregador, a confecção de prova pericial e a não prescrição das verbas indenizatórias.

2. Embargos infringentes desprovidos para manter a prevalência do voto condutor do acórdão.

(TRF, 4ª Região, Embargos Infringentes em AC nº 95.04.13032-1/RS, Terceira Seção, Rel. João Batista Pinto Silveira, DJU de 01/03/2006).

Por conseguinte, percebem-se preenchidos todos os requisitos legais para o benefício de pensão em tela.

Data de Início do Benefício

Quanto ao termo inicial da pensão por morte à autora Ieda Maria Figueiredo Russo (ex-esposa do de cujus), na data do óbito do marido o artigo 74 da Lei 8.213/91 já havia sido alterado pela Lei 9.528/97. Tinha já, pois, a redação atualmente vigente, que é a seguinte:

Art. 74. A pensão por morte será devida ao conjunto dos dependentes do segurado que falecer, aposentado ou não, a contar da data:

I – do óbito, quando requerida até 30 dias depois deste;

II – do requerimento, quando requerida após o prazo previsto no inciso anterior;

III – da decisão judicial, no caso de morte presumida.

Assim, apresentado o requerimento administrativo em 26/01/2009 (processo originário, evento 01/08), à autora Ieda Maria o benefício é devido a partir desta data.

Quanto às autoras Ana Flávia Russo e Rosa Marina Figueiredo Russo, filhas menores de 16 anos à época do requerimento administrativo, deve ser considerado que o entendimento predominante nesta Corte é no sentido de que os absolutamente incapazes não podem ser prejudicados pela inércia de seu representante legal, até porque não se cogita de prescrição na hipótese, a teor do art. 198, inciso I, do Código Civil c/c os artigos 79 e 103, parágrafo único da Lei de Benefícios.

E o prazo previsto no artigo 74, II, da Lei nº 8.213/91 é assemelhado ao prescricional, de modo que deve receber o mesmo tratamento. Nesse sentido os seguinte precedentes:

PREVIDENCIÁRIO. TERMO INICIAL DO BENEFÍCIO DE PENSÃO POR MORTE. ÓBITO OCORRIDO APÓS A VIGÊNCIA DA LEI 9.528/97. MENOR ABSOLUTAMENTE INCAPAZ. NÃO OCORRÊNCIA DE PRESCRIÇÃO.

– O marco inicial do benefício é estabelecido pela legislação vigente à data do óbito, contudo, por se tratar de interesse de menor absolutamente incapaz, não há se falar na aplicação dos prazos prescricionais previstos no art. 74, com as alterações da Lei 9528/97, pois contra este não corre prescrição.

(TRF 4ª Região, Processo: 2002.70.02.006894-2/PR, Sexta Turma, Rel. Des. Federal João Batista Pinto Silveira, DJU 15-12-2004, p. 706)

PREVIDENCIÁRIO. PENSÃO POR MORTE. TERMO INICIAL. INCAPAZ.

1. A concessão do benefício de pensão por morte depende da ocorrência do evento morte, da demonstração da qualidade de segurado do de cujus e da condição de dependente de quem objetiva a pensão.

2. Presentes todos os requisitos, não merece qualquer reforma o julgado a quo que concedeu o benefício.

3. Consoante entendimento predominante nesta Corte, o absolutamente incapaz não pode ser prejudicado pela inércia de seu representante legal, até porque não se cogita de prescrição em se tratando de direitos de incapazes, a teor do art. 198, inciso I, do Código Civil c/c os artigos 79 e 103, parágrafo único da Lei de Benefícios, não se lhe aplicando o disposto no artigo 74 da Lei 8.213/91.

(AC 2006.70.03.005651-6/PR. RELATOR : Des. Federal Ricardo Teixeira do Valle Pereira. TRF4. Turma Suplementar. Julgado em 22/09/2008)

PREVIDENCIÁRIO. PENSÃO POR MORTE DE GENITOR. PAGAMENTO DE DIFERENÇAS DE PENSÃO ENTRE A DATA DO ÓBITO E A DATA DO REQUERIMENTO ADMINISTRATIVO. MENORES ABSOLUTAMENTE INCAPAZES.

1. Em se tratando de menor absolutamente incapaz, não há falar em prazo prescricional, a teor do art. 198, inciso I, do Código Civil c/c os artigos 79 e 103, parágrafo único, da Lei de Benefícios.

2. In casu, são devidas à parte autora as diferenças de pensão abarcadas entre a data do óbito e a véspera do requerimento administrativo, ainda que este tenha ocorrido após decorrido o prazo de 30 dias da data do óbito, prazo posto no art. 74 da Lei n. 8.213/91, na redação dada pela Lei n. 9.528/97.

(AC 2007.70.01.004861-0. RELATOR : Des. Federal Celso Kipper. TRF4. 5ª Turma. Julgado em 14/10/2008)

PREVIDENCIÁRIO. PENSÃO POR MORTE DE GENITOR. FILHA ABSOLUTAMENTE INCAPAZ. DEPENDÊNCIA ECONÔMICA PRESUMIDA. SENTENÇA DE INTERDIÇÃO. TERMO INICIAL. PRESCRIÇÃO. HORÁRIOS ADVOCATÍCIOS.(…)

4. Não se aplica aos beneficiários absolutamente incapazes o termo inicial da Lei nº 9.528/97 (art. 74, II), fixado na data do requerimento administrativo, já que travestida forma de prescrição pela inércia do titular do direito.(…)”

(TRF 4ª Região, AC 587892/RS, Quinta Turma, Rel. Des. Federal Néfi Cordeiro, DJU de 05-11-2004)

PREVIDENCIÁRIO. PENSÃO POR MORTE. PESSOA INCAPAZ. PARCELAS ATRASADAS DESDE O ÓBITO.

– O prazo de trinta dias para o requerimento do benefício de pensão por morte – previsto no art. 74 da LB – não pode ser aplicado em desfavor do incapaz se este não foi admitido a requerer pessoalmente o benefício. Tampouco lhe pode ser imputada a responsabilidade pela demora na tramitação do processo de interdição.

(TRF 4ª Região, AC 472093/RS, Quinta Turma, Rel. Des. Federal Paulo Afonso Brum Vaz, DJU de 17-07-2002, p. 633)

Na linha dos precedentes acima transcritos, como o prazo previsto no artigo 74, II, da Lei 8.213/91 é assemelhado à prescrição, ele não se aplica ao absolutamente incapaz, sendo devido o benefício desde a data do óbito do segurado às autoras Ana Flavia e Rosa Marina.

A autora Karla Raiza Russo contava 17 anos no momento da DER. Por essa razão, o juízo singular fixou, para ela, o termo inicial da pensão na data do requerimento administrativo. À míngua de insurgência recursal, mantém-se essa determinação.

Finalmente, saliente-se que a presença dos incapazes apenas implica a retroação da DIB à data do óbito, inclusive para o capaz, porque um benefício não pode ter mais de uma data de início. Os efeitos financeiros, todavia, são diversos. O capaz somente recebe valores a partir da DER. O incapaz recebe valores a partir da data do óbito, mas não tem direito de receber até a DER os valores que ao capaz em tese seriam devidos, uma vez que formulado requerimento em conjunto não há habilitação pretérita e habilitação posterior. O afastamento da regra restritiva assegura ao incapaz apenas o recebimento do que sempre lhe foi devido; não o que poderia o capaz ter recebido, mas deixou de receber porque exerceu seu direito tardiamente.

Dos consectários

Segundo o entendimento das Turmas previdenciárias do Tribunal Regional Federal da 4ª Região estes são os critérios aplicáveis aos consectários:

a) CORREÇÃO MONETÁRIA:

A correção monetária, segundo o entendimento consolidado na 3ª Seção deste TRF4, incidirá a contar do vencimento de cada prestação e será calculada pelos índices oficiais e jurisprudencialmente aceitos, quais sejam:

– ORTN (10/64 a 02/86, Lei n

º 4.257/64);

– OTN (03/86 a 01/89, Decreto-Lei nº 2.284/86);

– BTN (02/89 a 02/91, Lei nº 7.777/89);

– INPC (03/91 a 12/92, Lei nº 8.213/91);

– IRSM (01/93 a 02/94, Lei nº 8.542/92);

– URV (03 a 06/94, Lei nº 8.880/94);

– IPC-r (07/94 a 06/95, Lei nº 8.880/94);

– INPC (07/95 a 04/96, MP nº 1.053/95);

– IGP-DI (05/96 a 03/2006, art. 10 da Lei n.º 9.711/98, combinado com o art. 20, §§5º e 6.º, da Lei n.º 8.880/94);

– INPC (a partir de 04/2006, conforme o art. 31 da Lei n.º 10.741/03, combinado com a Lei n.º 11.430/06, precedida da MP n.º 316, de 11/08/2006, que acrescentou o art. 41-A à Lei n.º 8.213/91, e REsp n.º 1.103.122/PR).

Entendia a 3ª Seção deste Tribunal que a contar de 30/06/2009, data em que passou a viger a Lei nº 11.960/09, de 29/06/2009, publicada em 30/06/2009 (a qual alterou o art. 1º-F da Lei nº 9.494/97), deveria haver, para fins de atualização monetária, a incidência, uma única vez, até o efetivo pagamento, dos índices oficiais de remuneração básica aplicados à caderneta de poupança.

Não são aplicáveis, todavia, no que toca à correção monetária, os critérios previstos na Lei nº 11.960/2009, que modificou a redação do art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, por conta de decisão proferida pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal, no julgamento das ADIs 4.357 e 4.425, que apreciou a constitucionalidade do artigo 100 da CF, com a redação que lhe foi dada pela EC 62/2006. Essa decisão proferida pela Corte Constitucional, além de declarar a inconstitucionalidade da expressão “na data de expedição do precatório”, do §2º; dos §§ 9º e 10º; e das expressões “índice oficial de remuneração básica da caderneta de poupança” e “independente de sua natureza”, do §12, todos do art. 100 da Constituição Federal de 1988, com a redação da Emenda Constitucional nº 62/2009, por arrastamento, também declarou inconstitucional o art. 1º-F da Lei nº 9.494, com a redação dada pelo art. 5º da Lei nº 11.960, de 29.07.2009 (atualização monetária pelo índice de remuneração da poupança).

Impõe-se, pois, a observância do que decidido com efeito erga omnes e eficácia vinculante pelo STF nas ADIs 4.357 e 4.425, restabelecendo-se, no que a sistemática anterior à Lei nº 11.960/09, ou seja, apuração de correção monetária pelo INPC.

A sentença deve ser adequada, quanto à correção monetária, aos critérios acima definidos. De fato, em razão do que decidido pelo Supremo Tribunal Federal, as disposições do art. 1º-F da Lei nº 9.494, com a redação dada pelo art. 5º da Lei nº 11.960/09, foram expungidas do ordenamento jurídico no que toca à correção monetária, a qual, como sabido, constitui acessório, sobre o qual pode e deve o órgão julgador deliberar. Eliminada do mundo jurídico uma norma legal em razão de manifestação do Supremo Tribunal Federal em ação direta de inconstitucionalidade, não pode subsistir decisão que a aplique, pois está em confronto com a Constituição Federal. Deve, portanto, haja vista os fundamentos constitucionais expostos, ser feita a adequação da correção monetária.

Irrelevante, registre-se, ausência de publicação dos acórdãos referentes às ADIs 4.357 e 4.425. Como já decidiu o plenário do STF ao apreciar o RE 634250AgR/PB, Rel. Min. Joaquim Barbosa, concluído o julgamento, viável “o cumprimento imediato da decisão, independente da publicação do acórdão.” A propósito, o Supremo Tribunal Federal já está aplicando o precedente firmado no julgamento da ADIs mencionadas, como se percebe do seguinte precedente:

RECURSO EXTRAORDINÁRIO – IMPOSSIBILIDADE DE UTILIZAÇÃO DO ÍNDICE OFICIAL DE REMUNERAÇÃO BÁSICA DA CADERNETA DE POUPANÇA COMO CRITÉRIO DE CORREÇÃO MONETÁRIA DOS DÉBITOS FAZENDÁRIOS SUJEITOS AO REGIME DE EXECUÇÃO INSCRITO NO ART. 100 DA CF/88 – DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE PARCIAL DO § 12 DO ART. 100 DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA, NA REDAÇÃO DADA PELA EC Nº 62/2009 – DIRETRIZ JURISPRUDENCIAL FIRMADA PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL – RECURSO DE AGRAVO IMPROVIDO.

(RE 747727AgR/SC. Relator(a): Min. CELSO DE MELLO. Julgamento: 06/08/2013. Órgão Julgador: Segunda Turma)

 No corpo do voto proferido no RE 747727AgR/SC acima referido o Relator, Ministro Celso de Mello, consigna inclusive que o entendimento expresso nas ADIs já referidas “vem sendo observado em sucessivos julgamentos proferidos no âmbito do Supremo Tribunal Federal (RE 747.697/SC, Rel. Min. TEORI ZAVASCKI – RE 747.702/SC, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA – RE 747.706/SC, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA – RE 747.733/SC, Rel. Min. TEORI ZAVASCKI – RE 747.738/SC, Rel. Min. MARCO AURÉLIO, v.g.)“.

Registro, até para fim de prevenir possíveis embargos de declaração, que o afastamento de uma norma inconstitucional, com a aplicação correta do direito ao caso concreto, não caracteriza julgamento fora dos limites do pedido ou da devolução operada, ou muito menos pode, em tese, implicar, “reformatio in pejus“, mormente no que toca a consectários, em relação aos quais sequer há necessidade de postulação da parte para que possa o Judiciário se manifestar.

A propósito, não há como se afirmar no caso em apreço a caracterização de “reformatio in pejus”, pois esta constatação envolve avaliação da repercussão econômica do que decidido, e, no que toca ao índice de correção monetária, isso só é concretamente viável quando liquidado o julgado. Com efeito, a variação dos índices correção monetária é apurada mês a mês, mas a atualização monetária de determinado valor é feita com base em todo o período a ser considerado, de modo que não há como se afirmar aprioristicamente que a adoção deste ou daquele indexador em determinado período possa caracterizar prejuízo para uma das partes.

De qualquer sorte, para fins de prequestionamento, esclareço que esta decisão não caracteriza ofensa ao disposto nos 128, 460, 503 e 515, todos do CPC, e 27 da Lei nº 9.868/99, ou mesmo contraria a Súmula 45 do Superior Tribunal de Justiça.

Registro, por fim, que eventual alegação de desconformidade desta decisão com precedentes de outra Corte deve ser solvida pela via processual adequada.

b) JUROS DE MORA

Até 29/06/2009 os juros de mora, apurados a contar da data da citação, devem ser fixados à taxa de 1% ao mês, com base no art. 3º do Decreto-Lei n. 2.322/87, aplicável analogicamente aos benefícios pagos com atraso, tendo em vista o seu caráter eminentemente alimentar, consoante firme entendimento consagrado na jurisprudência do STJ e na Súmula 75 desta Corte.

A partir de 30/06/2009, por força da Lei n.º 11.960, de 29/06/2009 (publicada em 30/06/2009), que alterou o art. 1.º-F da Lei n.º 9.494/97, para fins de apuração dos juros de mora haverá a incidência, uma única vez, até o efetivo pagamento, do índice oficial aplicado à caderneta de poupança. Registre-se que a Lei 11.960/09, segundo o entendimento do STJ, tem natureza instrumental, devendo ser aplicada aos processos em tramitação (EREsp 1207197/RS. Relator Min. Castro Meira. Julgado em 18/05/2011).

Observo que as decisões tomadas pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal no julgamento das ADIs 4.357 e 4.425 não interferiram com a taxa de juros aplicável às condenações da Fazenda Pública, consoante entendimento firmado no Superior Tribunal de Justiça a partir do julgamento do RESP 1.270.439. Com efeito, como consignado pela Ministra Eliana Calmon no julgamento do MS 18.217, “No julgamento do Resp 1.270.439/PR, sob a sistemática dos recursos repetitivos, esta Corte, diante da declaração de inconstitucionalidade parcial do art. 1º-F da Lei 9.494/99 no que concerne à correção monetária, ratificou o entendimento de que nas condenações impostas à Fazenda Pública após 29.06.2009, de natureza não tributária, os juros moratórios devem ser calculados com

base na taxa de juros aplicáveis à caderneta de poupança“.

c) HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS: devem ser fixados em 10% sobre o valor da condenação, excluídas as parcelas vincendas, observando-se a Súmula 76 desta Corte: “Os honorários advocatícios, nas ações previdenciárias, devem incidir somente sobre as parcelas vencidas até a data da sentença de procedência ou do acórdão que reforme a sentença de improcedência”.

d) CUSTAS PROCESSUAIS: o INSS é isento do pagamento das custas no Foro Federal (art. 4º, I, da Lei nº 9.289/96).

Correta a sentença quanto aos consectários.

DA IMPLANTAÇÃO DO BENEFÍCIO

Assim decidiu a 3ª Seção deste Tribunal Regional Federal ao julgar em 09/08/07 a questão de ordem na apelação cível 2002.71.00.050349-7 (Rel. p/ acórdão Des. Federal Celso Kipper):

PROCESSUAL CIVIL. PREVIDENCIÁRIO. CONCESSÃO DE BENEFÍCIO. ART. 461 do CPC. TUTELA ESPECÍFICA. OBRIGAÇÃO DE FAZER. EFICÁCIA PREPONDERANTEMENTE MANDAMENTAL DO PROVIMENTO. CUMPRIMENTO IMEDIATO DO ACÓRDÃO. POSSIBILIDADE. REQUERIMENTO DO SEGURADO. DESNECESSIDADE.

1. Atento à necessidade de aparelhar o processo de mecanismos preordenados à obtenção do resultado prático equivalente à situação jurídica que se verificaria caso o direito material tivesse sido observado espontaneamente pelo “devedor” através da realização da conduta imposta pelo direito material, o legislador, que já havia, na época da edição do Código de Defesa do Consumidor (Lei 8.078/90) instituído a tutela específica do direito do “credor” de exigir o cumprimento dos deveres de fazer ou não fazer decorrentes de relação de consumo, inseriu no ordenamento processual positivo, por meio da alteração no art. 461 do Código de Processo Civil operada pela Lei 8.952/94, a tutela específica para o cumprimento dos deveres de fazer ou não fazer decorrentes das relações do direito material que não as de consumo.

2. A adoção da tutela específica pela reforma processual de 1994 do CPC veio para suprir, em parte, a morosidade judicial, na proporção em que busca dar ao cidadão aquilo e somente aquilo que lhe é devido, tirando o direito do plano genérico-abstrato da norma, conferindo-lhe efeitos concretos, com o fito de lhe garantir a mesma conseqüência do que aquela que seria obtida pelo adimplemento voluntário.

3. A sentença que concede um benefício previdenciário (ou assistencial), em regra, compõe-se de uma condenação a implantar o referido benefício e de outra ao pagamento das parcelas atrasadas. No tocante à determinação de implantação do benefício (para o futuro, portanto), a sentença é condenatória mandamental e será efetiva mediante as atividades de cumprimento da sentença stricto sensu previstas no art. 461 do CPC, sem a necessidade de um processo executivo autônomo (sine intervallo).

4. A respeito do momento a partir do qual se poderá tornar efetiva a sentença, na parte referente à implantação futura do benefício, a natureza preponderantemente mandamental da decisão não implica automaticamente o seu cumprimento imediato, pois há de se ter por referência o sistema processual do Código, não a Lei do Mandado de Segurança, eis que a apelação de sentença concessiva do benefício previdenciário será recebida em seu efeito devolutivo e suspensivo, nos termos do art. 520, caput, primeira parte, do CPC, motivo pelo qual a ausência de previsão de efeito suspensivo ex lege da apelação, em casos tais, traz por conseqüência a impossibilidade, de regra, do cumprimento imediato da sentença.

5. Situação diversa ocorre, entretanto, em segundo grau, visto que o acórdão que concede o benefício previdenciário, que esteja sujeito apenas a recurso especial e/ou recurso extraordinário, enseja o cumprimento imediato da determinação de implantar o benefício, ante a ausência, via de regra, de efeito suspensivo daqueles recursos, de acordo com o art. 542, § 2º, do CPC. Tal cumprimento não fica sujeito, pois, ao trânsito em julgado do acórdão, requisito imprescindível apenas para a execução da obrigação de pagar (os valores retroativamente devidos) e, consequentemente, para a expedição de precatório e de requisição de pequeno valor, nos termos dos parágrafos 1º, 1º-A e 3º do art. 100 da Constituição Federal.

6. O cumprimento imediato da tutela específica, diversamente do que ocorre no tocante à antecipação de tutela prevista no art. 273 do CPC, independe de requerimento expresso por parte do segurado ou beneficiário, pois aquele é inerente ao pedido de que o réu seja condenado a conceder o benefício previdenciário, e o seu deferimento sustenta-se na eficácia mandamental dos provimentos fundados no art. 461 do CPC. Em suma, a determinação da implantação imediata do benefício contida no acórdão consubstancia, tal como no mandado de segurança, uma ordem (à autarquia previdenciária) e decorre do pedido de tutela específica (ou seja, o de concessão do benefício) contido na petição inicial da ação.

7. Questão de ordem solvida para que, no tocante à obrigação de implantar (para o futuro) o benefício previdenciário, seja determinado o cumprimento imediato do acórdão sujeito apenas a recurso especial e/ou extraordinário, independentemente de trânsito em julgado e de pedido específico da parte autora.

No caso dos autos, reconhecido o direito ao benefício, impõe-se a implantação.

A bem da celeridade processual, já que o INSS vem opondo embargos de declaração em todos os feitos nos quais determinada a implantação imediata do benefício, alegando, para fins de prequestionamento, violação dos 128 e 475-O, I, do CPC e 37 da Constituição Federal de 1988, abordo desde logo a matéria.

Não se cogita de ofensa aos artigos 128 e 475-O, I, do CPC, porque a hipótese, nos termos do precedente da 3ª Seção, não é de antecipação, de ofício, de atos executórios. A implantação do benefício decorre da natureza da tutela judicial deferida, como a propósito, está expresso na ementa da Questão de Ordem acima transcrita.

A invocação do artigo 37 da Constituição Federal, por outro lado, é despropositada. Sequer remotamente pode-se falar em ofensa ao princípio da moralidade na concessão de benefício previdenciário por autoridade judicial competente.

Desta forma, em vista da procedência do pedido e do que estabelecem os artigos 461 e 475-I, caput, bem como dos fundamentos expostos na questão de ordem cuja ementa foi acima transcrita, e inexistindo embargos infringentes, deve o INSS implantar o benefício em até 45 dias, conforme os parâmetros acima definidos, incumbindo ao representante judicial da autarquia que for intimado deste acórdão dar ciência à autoridade administrativa competente e tomar as demais providências necessárias ao cumprimento da tutela específica.

Dispositivo

Ante o exposto, voto no sentido de negar provimento à apelação do INSS e à remessa oficial e determinar a implantação do benefício, nos termos da fundamentação retro.

Des. Federal RICARDO TEIXEIRA DO VALLE PEREIRA

Relator

EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 24/03/2015

APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO Nº 5048224-61.2012.404.7000/PR

ORIGEM: PR 50482246120124047000

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 24/03/2015, na seqüência 428, disponibilizada no DE de 10/03/2015, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL – INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a DEFENSORIA PÚBLICA e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 5ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU NEGAR PROVIMENTO À APELAÇÃO DO INSS E À REMESSA OFICIAL E DETERMINAR A IMPLANTAÇÃO DO BENEFÍCIO.

Lídice Peña Thomaz

Diretora de Secretaria