TRF4. PREVIDENCIÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DECLARATÓRIOS. OMISSÃO.

Ementa para citação:

EMENTA: PREVIDENCIÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DECLARATÓRIOS. OMISSÃO.

1. Não se conhece dos embargos do INSS no ponto em que as alegações são estranhas ao feito.

2. A acolhida dos embargos declaratórios só tem cabimento nas hipóteses de omissão, contradição ou obscuridade, sendo cabível a atribuição de efeitos infringentes somente em casos excepcionais.

3. A circunstância de o acórdão decidir contrariamente às pretensões do recorrente não possibilita o uso da via dos embargos declaratórios.

4. Estando evidenciada a tese jurídica em que se sustenta a decisão proferida nesta Instância, não é necessário declarar todos os dispositivos legais em que se fundamenta.

5. Desnecessária a menção a todas as teses invocadas pelas partes e que não foram consideradas significativas para o desate da lide.

6. Para fins de recurso extraordinário, resta perfectibilizado o acesso à via excepcional por meio da oposição de embargos de declaração pleiteando o prequestionamento dos dispositivos constitucionais, ainda que os aclaratórios sejam desacolhidos.

7. Há omissão no acórdão no ponto em que, embora tenha sido provido o apelo do autor, não redimensionou a verba honorária.

(TRF4 5003948-55.2011.404.7104, Sexta Turma, Relator p/ Acórdão Celso Kipper, juntado aos autos em 11/11/2014)

INTEIRO TEOR

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO Nº 5003948-55.2011.404.7104/RS

EMENTA

PREVIDENCIÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DECLARATÓRIOS. OMISSÃO.

1. Não se conhece dos embargos do INSS no ponto em que as alegações são estranhas ao feito.

2. A acolhida dos embargos declaratórios só tem cabimento nas hipóteses de omissão, contradição ou obscuridade, sendo cabível a atribuição de efeitos infringentes somente em casos excepcionais.

3. A circunstância de o acórdão decidir contrariamente às pretensões do recorrente não possibilita o uso da via dos embargos declaratórios.

4. Estando evidenciada a tese jurídica em que se sustenta a decisão proferida nesta Instância, não é necessário declarar todos os dispositivos legais em que se fundamenta.

5. Desnecessária a menção a todas as teses invocadas pelas partes e que não foram consideradas significativas para o desate da lide.

6. Para fins de recurso extraordinário, resta perfectibilizado o acesso à via excepcional por meio da oposição de embargos de declaração pleiteando o prequestionamento dos dispositivos constitucionais, ainda que os aclaratórios sejam desacolhidos.

7. Há omissão no acórdão no ponto em que, embora tenha sido provido o apelo do autor, não redimensionou a verba honorária.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 6ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, conhecer em parte dos embargos de declaração do INSS e, nesse limite, rejeitá-los, e dar provimento aos embargos de declaração da parte autora, nos termos do relatório, votos e notas taquigráficas que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Porto Alegre, 05 de novembro de 2014.

Des. Federal CELSO KIPPER

Relator

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO Nº 5003948-55.2011.404.7104/RS

RELATÓRIO

Trata-se de embargos de declaração opostos pelo INSS e pela parte autora contra acórdão desta Sexta Turma assim ementado:

PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA ESPECIAL. CONVERSÃO DE TEMPO COMUM EM ESPECIAL. LEI N. 9.032/95. DEFERIMENTO. APOSENTADORIA ESPECIAL. IMPLANTAÇÃO. ATIVIDADE ESPECIAL POSTERIOR. POSSIBILIDADE. ART. 57, § 8º DA LEI DE BENEFÍCIOS. INCONSTITUCIONALIDADE RECONHECIDA. CUMPRIMENTO IMEDIATO DO ACÓRDÃO.

1. A Lei n. 9.032, de 28-04-1995, ao alterar o § 3º do art. 57 da Lei n. 8.213/91, vedando, a partir de então, a possibilidade de conversão de tempo de serviço comum em especial para fins de concessão do benefício de aposentadoria especial, não atinge os períodos anteriores à sua vigência, ainda que os requisitos para a concessão da inativação venham a ser preenchidos posteriormente, visto que não se aplica retroativamente uma lei nova que venha a estabelecer restrições em relação ao tempo de serviço.

2. Implementados mais de 25 anos de tempo de atividade sob condições nocivas e cumprida a carência mínima, é devida a concessão do benefício de aposentadoria especial, a contar da data do requerimento administrativo, nos termos do § 2º do art. 57 c/c art. 49, II, da Lei n. 8.213/91.

3. Reconhecida a inconstitucionalidade do § 8º do art. 57 da LBPS pela Corte Especial deste Tribunal (Incidente de Arguição de Inconstitucionalidade n. 5001401-77.2012.404.0000, Rel. Des. Federal Ricardo Teixeira do Valle Pereira, julgado em 24-05-2012), resta assegurada à parte autora a possibilidade de continuar exercendo atividades laborais sujeitas a condições nocivas após a implantação do benefício.

4. Determinado o cumprimento imediato do acórdão no tocante à implantação do benefício, a ser efetivada em 45 dias, nos termos do art. 461 do CPC.

Nos aclaratórios, o INSS sustenta a existência de omissão no acórdão, uma vez que não é possível a conversão do tempo comum em especial, tendo em vista que a norma aplicável é aquela vigente na data do requerimento administrativo, ocasião em que já se encontrava revogada a legislação que previa a referida conversão.

Aduz que o acórdão também foi omisso porque reconheceu como especial tempo de serviço, não obstante conste nos autos que houve efetiva utilização de EPI eficaz. Requer, assim, o provimento dos embargos para a correção do vício apontado, viabilizando-se, inclusive, o acesso às instâncias superiores, com o prequestionamento dos artigos 57 § 3º e § 4º, e 58, § 1º e 2º, ambos da Lei n. 8.213/91; artigos 189 e 191, inc. II, da CLT; e artigos 5º, inc. LIV e LV; 37, caput; 93, IX; 195, § 5º; e 201, caput e § 1º, todos da Constituição Federal de 1988.

Alega, ainda, que o acórdão deixou de aplicar o art. 57, § 8º, da LBPS, que determina o afastamento do segurado da atividade considerada especial após a concessão do benefício.

Postula, assim, o provimento dos embargos para a correção dos vícios referidos, viabilizando-se, inclusive, o acesso às instâncias superiores, com o prequestionamento, também, do art. 5º, XXXVI e XIII, art. 7º, XXXIII, art. 195, § 5º, e art. 201, § 1º, todos da Constituição Federal de 1988; art. 2º, § 1º, da LICC; e art. 57, § 3º e § 8º, da Lei n. 8.213/91, e Decreto n. 2.172/97.

Já a parte autora alega que o acórdão é omisso porque não redimensionou a verba honorária em face do provimento do seu apelo.

É o relatório.

Apresento o feito em mesa para julgamento.

VOTO

Inicialmente, não conheço dos embargos de declaração do INSS no ponto em que alega omissão em relação aos equipamentos de proteção individual. Ocorre que tal alegação é estranha ao feito, haja vista que a procedência do pedido de reconhecimento do tempo especial foi com base no art. 269, II, do CPC, em decorrência do reconhecimento judicial do pedido. Não houve, portanto, apreciação da matéria fática, uma vez que a Autarquia, no curso da lide, reconheceu o tempo especial objeto da petição inicial.

Dessa forma, não conheço dos embargos quanto ao ponto.

No restante, não há as omissões alegadas. Veja-se que o acórdão embargado apreciou de forma satisfatória a questão atinente à possibilidade de conversão do tempo comum em especial:

DA CONVERSÃO DO TEMPO COMUM EM ESPECIAL

Pretende a parte autora a conversão, para especial, do interstício de labor comum de 27-12-1983 a 08-09-1988.

Consoante já referido, o tempo de serviço é disciplinado pela lei em vigor à época em que efetivamente exercido, passando a integrar, como direito adquirido, o patrimônio jurídico do trabalhador. O fato de os requisitos para a aposentadoria terem sido implementados posteriormente, não afeta a natureza do tempo de serviço e a possibilidade de conversão segundo a legislação da época.

Assim, a Lei n. 9.032, de 28-04-1995, ao alterar o § 3º do art. 57 da Lei n. 8.213/91, vedando, a partir de então, a possibilidade de conversão de tempo de serviço comum em especial para fins de concessão do benefício de aposentadoria especial, não atinge os períodos anteriores à sua vigência, ainda que os requisitos para a concessão da inativação venham a ser preenchidos posteriormente, visto que não se aplica retroativamente uma lei nova que venha a estabelecer restrições em relação ao tempo de serviço.

No caso dos autos, o intervalo de tempo comum cuja conversão para especial postula a parte autora é anterior à Lei n. 9.032, de 28-04-1995, não havendo, pois, óbice à pretensão. Considerando que a Lei n. 8.213/91, até as alterações introduzidas pela legislação em comento, era regulamentada pelo Decreto n. 611, de 1992, o índice de conversão a ser utilizado, consoante o art. 64, corresponde a 0,71.

Portanto, deve ser somado ao tempo de serviço especial da parte autora o resultado da conversão em especial, pelo fator 0,71, do tempo de serviço comum de 27-12-1983 a 08-09-1988.

Assim, a decisão de primeiro grau deve ser modificada, no tópico.

Da mesma forma em relação ao afastamento do trabalho:

Pretende o INSS que a parte autora deixe de exercer atividade sujeita a condições nocivas a partir da implantação do benefício de aposentadoria especial, nos termos do § 8º do art. 57 da LBPS, combinado com o art. 46 da mesma norma.

O art. 57, § 8º, da Lei n. 8.213/91, determina o cancelamento da aposentadoria especial do segurado que retornar ao exercício de atividade que o exponha a condições nocivas à sua saúde, nos seguintes termos: ‘aplica-se o disposto no art. 46 ao segurado aposentado nos termos deste artigo que continuar no exercício de atividade ou operação que o sujeite aos agentes nocivos constantes da relação referida no art. 58 desta Lei.’

O art. 46 da Lei de Benefícios, por sua vez, dispõe que o aposentado por invalidez que retornar voluntariamente à atividade terá sua aposentadoria automaticamente cancelada, a partir da data do retorno.

Entretanto, a Corte Especial deste Tribunal (Incidente de Arguição de Inconstitucionalidade n. 5001401-77.2012.404.0000, Rel. Des. Federal Ricardo Teixeira do Valle Pereira, julgado em 24-05-2012) decidiu pela inconstitucionalidade do § 8º do art. 57 da Lei de Benefícios, (a) por afronta ao princípio constitucional que garante o livre exercício de qualquer trabalho, ofício ou profissão (art. 5º, XIII, da Constituição Federal de 1988; (b) porque a proibição de trabalho perigoso ou insalubre existente no art. 7º, XXXIII, da Constituição Federal de 1988, só se destina aos menores de dezoito anos, não havendo vedação ao segurado aposentado; e (c) porque o art. 201, § 1º, da Carta Magna de 1988, não estabelece qualquer condição ou restrição ao gozo da aposentadoria especial.

Nesse contexto, resta assegurada à parte autora a possibilidade de continuar exercendo atividades laborais sujeitas a condições nocivas após a implantação do benefício.

A pretensão do INSS, in casu, não é sanar omissões existentes no corpo do voto condutor, mas alcançar a reforma do julgado, o que demandaria o uso da via recursal adequada. Confira-se, a propósito, a jurisprudência dos Tribunais Superiores a seguir transcrita: STF, AgR-ED no AI n. 629.216-PR, Segunda Turma, Rel. Ministra Ellen Gracie, DJe de 01-07-2010; e STF, AgR-ED no AI n. 737.787-PR, Segunda Turma, Rel. Ministro Celso de Mello, DJe de 01-07-2010.

Requer a parte embargante, ainda, a explicitação dos artigos mencionados no relatório. Todavia, a decisão proferida nesta Instância não precisa, obrigatoriamente, declarar os fundamentos legais das posições que assume, ou seja, declinar os dispositivos legais em que se apoia, e tampouco analisar todas as questões arguidas pelas partes, que não foram consideradas significativas para o deslinde da causa, bastando que deixe bem evidenciada a tese jurídica em que se sustenta. Nesse sentido: STF, AgR-ED na Pet 4071-DF, Tribunal Pleno, Rel. Ministro Eros Grau, DJe de 21-08-2009; STJ, EDcl no AgRg no REsp n. 908.187-SP, Quarta Turma, Rel. Ministro Luis Felipe Salomão, DJe de 25-05-2010; STJ, EDcl no AgRg no Ag n. 120.0752-SP, Segunda Turma, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, DJe de 09-06-2010; STJ, EDcl nos EDcl no AgRg no REsp n. 962.622-PR, Primeira Turma, Rel. Ministro Hamilton Carvalhido, DJe de 11-06-2010; STJ, EDcl no AgRg no REsp n. 896.87-SP, Primeira Turma, Rel. Ministro Luiz Fux, DJe de 25-05-2010; e STJ, AGA n. 405.264-SP, Primeira Turma, Rel. Ministro Francisco Falcão, DJ de 30-09-2002.

De qualquer modo, cabe ressaltar que o entendimento do Superior Tribunal de Justiça é no sentido de que, mesmo faltando menção expressa a dispositivos legais – que não é o caso dos autos -, se a matéria ventilada nos embargos foi devidamente discutida pela Corte a quo, resta caracterizado o prequestionamento implícito, o qual viabiliza o conhecimento do recurso especial: AgRg no REsp n. 1127411-MG, Primeira Turma, Rel. Ministro Hamilton Carvalhido, DJe de 23-03-2010; AgRg no Ag n. 1190273-ES, Segunda Turma, Rel. Ministra Eliana Calmon, DJe de 03-05-2010; Resp n. 1148493-SP, Segunda Turma, Rel. Ministro Castro Meira, DJe de 29-04-2010; AgRg no Ag n. 1088331-DF, Quarta Turma, Rel. Ministro Luis Felipe Salomão, DJe de 29-03-2010; AgRg no Ag n. 1266387-PE, Quinta Turma, Rel. Ministra Laurita Vaz, DJe de 10-05-2010; REsp n. 1107991-RS, Quinta Turma, Rel. Ministro Arnaldo Esteves Lima, DJe de 24-05-2010; AgRg no REsp n. 849892-CE, Sexta Turma, Rel. Ministro Og Fernandes, DJe de 05-04-2010; e EREsp n. 161419-RS, Corte Especial, Relator para Acórdão Ministro Ari Pargendler, DJe de 10-11-2008)

Como os presentes embargos têm por finalidade prequestionar a matéria também para fins de recurso extraordinário, resta perfectibilizado o acesso à via excepcional, consoante o precedente a seguir:

I. RE: PREQUESTIONAMENTO: SÚMULA 356. O QUE, A TEOR DA SÚMULA 356, SE REPUTA CARENTE DE PREQUESTIONAMENTO É O PONTO QUE, INDEVIDAMENTE OMITIDO PELO ACÓRDÃO, NÃO FOI OBJETO DE EMBARGOS DE DECLARAÇÃO; MAS, OPOSTOS ESSES, SE, NÃO OBSTANTE, SE RECUSA O TRIBUNAL A SUPRIR A OMISSÃO, POR ENTENDÊ-LA INEXISTENTE, NADA MAIS SE PODE EXIGIR DA PARTE, PERMITINDO-SE-LHE, DE LOGO, INTERPOR RECURSO EXTRAORDINÁRIO SOBRE A MATÉRIA DOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO E NÃO SOBRE A RECUSA, NO JULGAMENTO DELES, DE MANIFESTAÇÃO SOBRE ELA.

II – OMISSIS

(STF, RE n. 210.638/SP, Primeira Turma, Rel. Ministro Sepúlveda Pertence, DJ de 19-06-1998)

Já quanto aos embargos de declaração da parte autora, há a omissão alegada. A sentença reconheceu a sucumbência recíproca. O provimento integral do apelo do autor, com a concessão da aposentadoria especial objeto da demanda, enseja naturalmente o redimensionamento da verba honorária, tendo em vista a sucumbência integral do INSS. Dessa forma, os honorários devem ser fixados em 10% sobre o valor das parcelas vencidas até a data da sentença, a teor das Súmulas 111 do STJ e 76 desta Corte, e suportados integralmente pelo INSS.

Ante o exposto, voto por conhecer em parte dos embargos de declaração do INSS e, nesse limite, rejeitá-los, e dar provimento aos embargos de declaração da parte autora.

Des. Federal CELSO KIPPER

Relator

EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 05/11/2014

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO Nº 5003948-55.2011.404.7104/RS

ORIGEM: RS 50039485520114047104

Certifico que o(a) 6ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU CONHECER EM PARTE DOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO DO INSS E, NESSE LIMITE, REJEITÁ-LOS, E DAR PROVIMENTO AOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO DA PARTE AUTORA.

Gilberto Flores do Nascimento

Diretor de Secretaria