TRF4. EMBARGOS INFRINGENTES. PREVIDENCIÁRIO. BENEFÍCIO ASSISTENCIAL. SITUAÇÃO DE RISCO SOCIAL. AFERIÇÃO DO ESTADO DE MISERABILIDADE. INCONSTITUCIONALIDADE DO CRITÉRIO ECONÔMICO OBJETIVO. ANÁLISE DO CONTEXTO FÁTICO PROBATÓRIO PELO MAGISTRADO.

Ementa para citação:

EMENTA: EMBARGOS INFRINGENTES. PREVIDENCIÁRIO. BENEFÍCIO ASSISTENCIAL. SITUAÇÃO DE RISCO SOCIAL. AFERIÇÃO DO ESTADO DE MISERABILIDADE. INCONSTITUCIONALIDADE DO CRITÉRIO ECONÔMICO OBJETIVO. ANÁLISE DO CONTEXTO FÁTICO PROBATÓRIO PELO MAGISTRADO.

1. Reconhecida a inconstitucionalidade do critério econômico objetivo em regime de repercussão geral, bem como a possibilidade de admissão de outros meios de prova para verificação da hipossuficiência familiar em sede de recursos repetitivos, que cabe ao julgador, na análise do caso concreto, aferir o estado de miserabilidade da parte autora e de sua família, autorizador ou não da concessão do benefício assistencial.

2. Demonstrado pela análise do contexto fático probatório estar o grupo familiar do autor em clara situação de risco social, necessitando do benefício assistencial para garantir uma sobrevivência digna, é de ser concedido o benefício assistencial.

(TRF4, EINF 5001922-76.2014.404.7105, Terceira Seção, Relator p/ Acórdão Luiz Antonio Bonat, juntado aos autos em 04/03/2016)

INTEIRO TEOR

EMBARGOS INFRINGENTES Nº 5001922-76.2014.4.04.7105/RS

EMENTA

EMBARGOS INFRINGENTES. PREVIDENCIÁRIO. BENEFÍCIO ASSISTENCIAL. SITUAÇÃO DE RISCO SOCIAL. AFERIÇÃO DO ESTADO DE MISERABILIDADE. INCONSTITUCIONALIDADE DO CRITÉRIO ECONÔMICO OBJETIVO. ANÁLISE DO CONTEXTO FÁTICO PROBATÓRIO PELO MAGISTRADO.

1. Reconhecida a inconstitucionalidade do critério econômico objetivo em regime de repercussão geral, bem como a possibilidade de admissão de outros meios de prova para verificação da hipossuficiência familiar em sede de recursos repetitivos, que cabe ao julgador, na análise do caso concreto, aferir o estado de miserabilidade da parte autora e de sua família, autorizador ou não da concessão do benefício assistencial.

2. Demonstrado pela análise do contexto fático probatório estar o grupo familiar do autor em clara situação de risco social, necessitando do benefício assistencial para garantir uma sobrevivência digna, é de ser concedido o benefício assistencial.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 3a. Seção do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, negar provimento aos embargos infringentes, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Porto Alegre, 03 de março de 2016.

Juiz Federal LUIZ ANTÔNIO BONAT

Relator

EMBARGOS INFRINGENTES Nº 5001922-76.2014.4.04.7105/RS

RELATÓRIO

Visam os presentes embargos infringentes à prevalência do voto vencido que  manteve a sentença de improcedência do pedido de benefício assistencial, ao entendimento de que não comprovado o risco social. Sustenta o embargante que a renda da família não atende o conceito de miserabilidade a que se refere a Lei nº 8.742/93, ainda que a qualidade de vida embargada seja precária.

É o relatório. 

VOTO

Cinge-se a controvérsia à presença do requisito situação de risco social (estado de miserabilidade, hipossuficiência econômica ou situação de desamparo) a permitir seja concedido o benefício assistencial (previsto no artigo 203, inciso V, da Constituição Federal e regulado pela Lei nº 8.742/93) à parte autora.

O voto condutor da decisão recorrida, da lavra do Des. Federal João Batista Pinto da Silveira assim examinou a questão, verbis:

“Acerca dos critérios para aferição da pobreza, vinha justificando a consideração do § 3º do art. 20 da LOAS, nos seguintes termos:

O Tribunal parece caminhar no sentido de se admitir que o critério de 1/4 do salário mínimo pode ser conjugado com outros fatores indicativos do estado de miserabilidade do indivíduo e de sua família para concessão do benefício assistencial de que trata o art. 203, inciso V, da Constituição.

Entendimento contrário, ou seja, no sentido da manutenção da decisão proferida na Rcl 2.303/RS, ressaltaria ao menos a inconstitucionalidade por omissão do § 3 do art. 20 da Lei n° 8.742/93, diante da insuficiência de critérios para se aferir se o deficiente ou o idoso não possuem meios de prover a própria manutenção ou de tê-la provida por sua família, como exige o art. 203, inciso V, da Constituição.

A meu ver, toda essa reinterpretação do art. 203 da Constituição, que vem sendo realizada tanto pelo legislador como por esta Corte, pode ser reveladora de um processo de inconstitucionalização do § 3o do art. 20 da Lei n° 8.742/93.

Diante de todas essas perplexidades sobre o tema, é certo que o plenário do Tribunal terá que enfrentá-lo novamente.

Ademais, o próprio caráter alimentar do benefício em referência torna injustificada a alegada urgência da pretensão cautelar em casos como este.

(STF, Rcl 4374 MC/PE, Rel. Ministro Gilmar Mendes, DJ 06-02-07)

Nesse sentido, a orientação consolidada do Superior Tribunal de Justiça:

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. BENEFÍCIO DE PRESTAÇÃO CONTINUADA. LOAS. ASSISTÊNCIA SOCIAL. PREVISÃO CONSTITUCIONAL. AFERIÇÃO DA CONDIÇÃO ECONÔMICA POR OUTROS MEIOS LEGÍTIMOS. VIABILIDADE. PRECEDENTES. PROVA. REEXAME. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA N.º 7/STJ. INCIDÊNCIA.

1. Este Superior Tribunal de Justiça pacificou entendimento no sentido de que o critério de aferição da renda mensal previsto no § 3.º do art. 20 da Lei n.º 8.742/93 deverá ser observado como um mínimo, não excluindo a possibilidade de o julgador, ao analisar o caso concreto, lançar mão de outros elementos probatórios que afirmem a condição de miserabilidade da parte e de sua família.

2. “A limitação do valor da renda per capita familiar não deve ser considerada a única forma de se comprovar que a pessoa não possui outros meios para prover a própria manutenção ou de tê-la provida por sua família, pois é apenas um elemento objetivo para se aferir a necessidade, ou seja, presume-se absolutamente a miserabilidade quando comprovada a renda per capita inferior a 1/4 do salário mínimo.” (REsp 1.112.557/MG, Rel. Min. NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, TERCEIRA SEÇÃO, DJe 20/11/2009).

3. “Em respeito aos princípios da igualdade e da razoabilidade, deve ser excluído do cálculo da renda familiar per capita qualquer benefício de valor mínimo recebido por maior de 65 anos, independentemente se assistencial ou previdenciário, aplicando-se, analogicamente, o disposto no parágrafo único do art. 34 do Estatuto do Idoso.” (Pet 2.203/PE, Rel. Min. MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, TERCEIRA SEÇÃO, DJe 11/10/2011).

4. Agravo regimental a que se nega provimento.

(AgRg no Ag 1394595/SP2011/0010708-7, Min. Og Fernandes, Sexta Turma, DJ de 09-05-2012)

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. BENEFÍCIO DE PRESTAÇÃO CONTINUADA. LOAS. ASSISTÊNCIA SOCIAL. PREVISÃO CONSTITUCIONAL. AFERIÇÃO DA CONDIÇÃO ECONÔMICA POR OUTROS MEIOS LEGÍTIMOS. VIABILIDADE. PRECEDENTES. PROVA. REEXAME. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA N.° 7/STJ.INCIDÊNCIA. REPERCUSSÃO GERAL. RECONHECIMENTO. SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. SOBRESTAMENTO. NÃO APLICAÇÃO.

1. Este Superior Tribunal de Justiça pacificou entendimento no sentido de que o critério de aferição da renda mensal previsto no § 3.° do art. 20 da Lei n.° 8.742/93 deverá ser observado como um mínimo, não excluindo a possibilidade de o julgador, ao analisar o caso concreto, lançar mão de outros elementos probatórios que afirmem a condição de miserabilidade da parte e de sua família.

2. “A limitação do valor da renda per capita familiar não deve ser considerada a única forma de se comprovar que a pessoa não possui outros meios para prover a própria manutenção ou de tê-la provida por sua família, pois é apenas um elemento objetivo para se aferir a necessidade, ou seja, presume-se absolutamente a miserabilidade quando comprovada a renda per capita inferior a 1/4 do salário mínimo.” (REsp 1.112.557/MG, Rel. Min. NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, TERCEIRA SEÇÃO, DJe 20/11/2009).

3. Assentando a Corte Regional estarem demonstrados os requisitos à concessão do benefício assistencial, verificar se a renda mensal da família supera ou não um quarto de um salário-mínimo encontra óbice no Enunciado n.° 7 da Súmula da Jurisprudência deste Tribunal.

4. O reconhecimento de repercussão geral pelo colendo Supremo Tribunal Federal, com fulcro no art. 543-B do CPC, não tem o condão de sobrestar o julgamento dos recursos especiais em tramitação nesta Corte.

5. Agravo regimental a que se nega provimento.

(AgRg no REsp 1267161/PR, Rel. Ministro OG FERNANDES, SEXTA TURMA, julgado em 13/09/2011, DJe 28/09/2011)

Recentemente, o Egrégio Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 567985/MT (18-04-13), com repercussão geral reconhecida, revendo o seu posicionamento anterior (ADI nº 1.232/DF e Reclamações nº 2303/RS e 2298/SP), reconheceu e declarou, incidenter tantum, a inconstitucionalidade parcial, sem pronúncia de nulidade, do § 3º do art. 20 da Lei 8.742/93, que estabelecia a renda familiar mensal per capita inferior a ¼ do salário mínimo para a concessão de benefício a idosos ou deficientes, em razão da defasagem do critério caracterizador da miserabilidade contido na mencionada norma. Segundo o Relator do acórdão, Min. Gilmar Mendes, os programas de assistência social no Brasil utilizam atualmente o valor de meio salário mínimo como referencial econômico para a concessão dos respectivos benefícios, tendo referido o Programa Nacional de Acesso à Alimentação – Cartão Alimentação (Lei n.º 10.689/03), o Programa Bolsa Família – PBF (Lei n.º 10.836/04), o Programa Nacional de Renda Mínima Vinculado à Educação – Bolsa Escola (Lei 10.219/2001), Programa Nacional de Renda Mínima Vinculado à Saúde – Bolsa Alimentação (MP 2.206-1/2001) Programa Auxílio-Gás (Decreto n.º 4.102/2002), Cadastramento Único do Governo Federal (Decreto 3.811/2001).

Assim, inexistindo critério numérico atual tido por constitucional pelo STF, como referencial econômico para aferição da pobreza, e tendo sido indicada a razoabilidade de considerar o valor de meio salário mínimo per capita, utilizado pelos programas de assistência social no Brasil, tal parâmetro também deve ser utilizado como balizador para aferição da miserabilidade para a concessão de benefício assistencial, conjugado com outros fatores indicativos da situação de hipossuficiência.

Por outro lado, o Supremo Tribunal Federal por decisões monocráticas de vários de seus Ministros vinha mantendo decisões que excluíam do cálculo da renda familiar per capita os valores percebidos por pessoa idosa a título de benefício previdenciário de renda mínima, não as considerando atentatórias à posição daquele Excelso Tribunal (Reclamação 4270/RN,

Rel. Ministro EROS GRAU).

Mais do que isso, recentemente (sessão de 18-04-13), no julgamento do RE 580963/PR, o Pretório Excelso, por maioria de votos, reconheceu e declarou incidenter tantum a inconstitucionalidade do parágrafo único do art. 34 da Lei nº 10.741/03 (Estatuto do idoso), por reputar violado o princípio da isonomia, uma vez que o legislador abrira exceção para o recebimento de dois benefícios assistenciais de idoso, mas não permitira a percepção conjunta de benefício de idoso com o de deficiente ou de qualquer outro previdenciário.

Aponto, apenas, que a inconstitucionalidade do parágrafo único do art. 34 da Lei 10.741/2003 deu-se por omissão parcial, permitindo sua interpretação de forma extensiva. Assim, o critério da exclusão dos benefícios assistenciais continua sendo aplicado, mas não somente ele, admitindo-se, extensivamente, em razão da omissão declarada.

Assim, no cálculo da renda familiar per capita, deve ser excluído o valor auferido por idoso com 65 anos ou mais a título de benefício assistencial ou benefício previdenciário de renda mínima (EIAC nº 0006398-38.2010.404.9999/PR, julgado em 04-11-2010), ou de benefício previdenciário de valor superior ao mínimo, até o limite de um salário mínimo, bem como o valor auferido a título de benefício previdenciário por incapacidade ou assistencial em razão de deficiência, independentemente de idade (EIAC N.º 2004.04.01.017568-9/PR, Terceira Seção, julgado em 02-07-2009. Ressalto que tal pessoa, em decorrência da exclusão de sua renda, também não será considerada na composição familiar, para efeito do cálculo da renda per capita.

Por outro lado, não podem ser incluídos no cálculo da renda familiar os rendimentos auferidos por irmãos ou filhos maiores de 21 anos e não inválidos, bem assim por avós, tios, sobrinhos, primos e outros parentes não relacionados no art. 16 da Lei de Benefícios, conforme disposto no art. 20, § 1º, da Lei n.º 8.742/93, na redação dada pela Lei n.º 9.720, de 30-11-1998, ao entender como família, para efeito de concessão do benefício assistencial, o conjunto de pessoas, que vivam sob o mesmo teto, elencadas no art. 16 da Lei de Benefícios – entre as quais não se encontram aquelas antes referidas.

O egrégio Supremo Tribunal Federal tem assentado, por decisões monocráticas de seus Ministros, que decisões que excluem do cálculo da renda familiar per capita os rendimentos auferidos por pessoas não relacionadas no art. 16 da Lei de Benefícios não divergem da orientação traçada no julgamento da ADI 1.232-1, como se constata, v. g., de decisões proferidas pelos Ministros GILMAR MENDES (AI 557297/SC – DJU de 13-02-2006) e CARLOS VELLOSO (Reclamação 3891/RS – DJU de 09-12-2005).

Porém, a partir da entrada em vigor da Lei n.º 12.435, de 06-07-2011, que alterou a redação do art. 20, § 1º, da Lei n.º 8.742/93, o conceito de família, para efeito de concessão do benefício assistencial, passou a ser o conjunto de pessoas, que vivam sob o mesmo teto, ali elencadas (“Para os efeitos do disposto no caput, a família é composta pelo requerente, o cônjuge ou companheiro, os pais e, na ausência de um deles, a madrasta ou o padrasto, os irmãos solteiros, os filhos e enteados solteiros e os menores tutelados, desde que vivam sob o mesmo teto.”).

Ressalto, outrossim, que cuidados que se fazem necessário com a parte autora, em decorrência de sua deficiência, incapacidade ou idade avançada, geram despesas com aquisição de medicamentos, alimentação especial, tratamento médico, psicológico e fisioterápico, entre outros -, tais despesas podem ser levadas em consideração na análise da condição de miserabilidade da família do demandante. Referido entendimento não afronta o entendimento do Supremo Tribunal Federal esposado na ADI 1.232-1, como demonstram as decisões monocráticas dos Ministros CARLOS VELLOSO (Reclamação 3891/RS – DJU de 09-12-2005), CELSO DE MELLO (Reclamações 3750/PR, decisão de 14-10-2005, e 3893/SP, decisão de 21-10-2005) e CARLOS BRITTO (RE 447370 – DJU de 02-08-2005).

Destaca-se, por fim, que eventual circunstância de a parte autora ser beneficiária e perceber renda proveniente do Programa Bolsa Família, não só não impede a percepção do benefício assistencial do art. 203, V, da Constituição Federal, como constitui forte indicativo de que a unidade familiar encontra-se em situação de risco social.

No que tange à deficiência da autora, referida questão é incontroversa, tendo em vista que foi reconhecida pelo INSS na via administrativa (evento 18 – PROCADM1 – fl. 35) e confirmada pela perícia judicial (evento 50 – LAUDPERI1), cingindo-se a discussão ao requisito do risco social.

A perícia socioeconômica juntada no ev. 47 (LAU2) atestou que o núcleo familiar é composto por três pessoas (a autora, seu pai e sua mãe). A renda do grupo familiar provém da aposentadoria recebida pelo pai da autora, no valor de R$ 1.090,00 (mil e noventa reais) mensais. A família possui gastos com alimentação, higiene, luz, água, transporte e medicamentos, cujo valor perfaz a quantia aproximada de R$ 930,00 (novecentos e trinta reais) mensais.

Acrescentou, ainda, o assistente social:

“A casa mede aproximadamente 7 por 14 metros, construída em alvenaria, em bom estado de conservação, composta de sala de estar, sala de refeições, cozinha, dois dormitórios, depósito, área de serviços e um banheiro. Há na casa os seguintes eletrodomésticos: um televisor 12″, um aparelho de som tipo mini-system, um freezer pequeno, duas geladeiras, um fogão a gás e máquina de lavar roupas. Os móveis que guarnecem a casa estão em bom estado.”

Diante das informações acima, ao contrário do entendido firmado pelo magistrado sentenciante, e confirmado pela e. Relatora, penso que o requisito do risco social restou comprovado nos autos. E isso porque em que pese o valor mensal percebido pelo genitor da autora (59 anos de idade), ressalto que sempre que os necessários cuidados com a parte autora, em decorrência de sua deficiência, incapacidade ou avançada idade, acarretarem gastos – notadamente com medicamentos, alimentação especial, fraldas descartáveis, tratamento médico, psicológico e fisioterápico, entre outros, tais despesas podem ser levadas em consideração na análise da condição de miserabilidade da família do demandante. Aliás, se o objetivo do legislador, tanto o constituinte quanto o ordinário, é a proteção social reforçada da pessoa portadora de deficiência e do idoso, passa ao largo do princípio da razoabilidade entendimento que inclui na renda familiar – para efeito, justamente, de averiguar o preenchimento de requisito à concessão de benefício em favor daqueles – valores desde já comprometidos com os cuidados inerentes à incapacidade e à avançada idade. A posição aqui defendida, ademais, não afronta o entendimento do Supremo Tribunal Federal esposado na ADI 1.232-1, como demonstram as decisões monocráticas dos Ministros CARLOS VELLOSO (Reclamação 3891/RS – DJU de 09-12-2005), CELSO DE MELLO (Reclamações 3750/PR, decisão de 14-10-2005, e 3893/SP, decisão de 21-10-2005) e CARLOS BRITTO (RE 447370 – DJU de 02-08-2005).

Assim, tenho que os gastos mensais da família superam o valor percebido pelo núcleo familiar, pelo que tenho como atendido o requisito do risco social.

Preenchidos os requisitos legais para a obtenção do benefício, quais sejam: deficiência e o risco social, é de ser reformada a sentença de improcedência para restabelecer o benefício assistencial desde a data da cessação indevida, observada a prescrição quinquenal das parcelas anteriores ao ajuizamento da ação (27-03-2014).”

Restou vencida a Des. Federal Vânia Hack de Almeida , que assim consignou:

“A sentença recorrida jul

gou improcedente o benefício pleiteado pelo autor, nos seguintes termos:

(…)

Mérito

1. Do benefício assistencial

A Constituição Federal, em seu art. 203, inciso V, assim dispõe:

“Art. 203. A assistência social será prestada a quem dela necessitar, independentemente da contribuição à seguridade social, e tem por objetivos:

(…)

V – a garantia de um salário mínimo de benefício mensal à pessoa portadora de deficiência e ao idoso que comprovem não possuir meios de prover à própria manutenção ou de tê-la provida por sua família, conforme dispuser a lei.”

O benefício assistencial de prestação continuada é regulado pelos arts. 20 e 21 da Lei 8742/93, alterados pela Lei 12.435/2011, vigente desde 07/07/2011 :

“Art. 20. O benefício de prestação continuada é a garantia de um salário-mínimo mensal à pessoa com deficiência e ao idoso com 65 (sessenta e cinco) anos ou mais que comprovem não possuir meios de prover a própria manutenção nem de tê-la provida por sua família.

§ 1º Para os efeitos do disposto no caput, a família é composta pelo requerente, o cônjuge ou companheiro, os pais e, na ausência de um deles, a madrasta ou o padrasto, os irmãos solteiros, os filhos e enteados solteiros e os menores tutelados, desde que vivam sob o mesmo teto.

§ 2º Para efeito de concessão deste benefício, considera-se:

I – pessoa com deficiência: aquela que tem impedimentos de longo prazo de natureza física, intelectual ou sensorial, os quais, em interação com diversas barreiras, podem obstruir sua participação plena e efetiva na sociedade com as demais pessoas;

II – impedimentos de longo prazo: aqueles que incapacitam a pessoa com deficiência para a vida independente e para o trabalho pelo prazo mínimo de 2 (dois) anos.

§ 3º Considera-se incapaz de prover a manutenção da pessoa com deficiência ou idosa a família cuja renda mensal per capita seja inferior a 1/4 (um quarto) do salário-mínimo.

§ 4º O benefício de que trata este artigo não pode ser acumulado pelo beneficiário com qualquer outro no âmbito da seguridade social ou de outro regime, salvo os da assistência médica e da pensão especial de natureza indenizatória.

§ 5º A condição de acolhimento em instituições de longa permanência não prejudica o direito do idoso ou da pessoa com deficiência ao benefício de prestação continuada.

§ 6º A concessão do benefício ficará sujeita à avaliação da deficiência e do grau de incapacidade, composta por avaliação médica e avaliação social realizadas por médicos peritos e por assistentes sociais do Instituto Nacional do Seguro Social (INSS).

§ 7º Na hipótese de não existirem serviços no município de residência do beneficiário, fica assegurado, na forma prevista em regulamento, o seu encaminhamento ao município mais próximo que contar com tal estrutura. (Redação dada pela Lei nº 9.720, de 30.11.1998)

§ 8o A renda familiar mensal a que se refere o § 3o deverá ser declarada pelo requerente ou seu representante legal, sujeitando-se aos demais procedimentos previstos no regulamento para o deferimento do pedido.(Redação dada pela Lei nº 9.720, de 30.11.1998)

Art. 21. O benefício de prestação continuada deve ser revisto a cada 2 (dois) anos para avaliação da continuidade das condições que lhe deram origem.

§ 1º O pagamento do benefício cessa no momento em que forem superadas as condições referidas no caput, ou em caso de morte do beneficiário.

§ 2º O benefício será cancelado quando se constatar irregularidade na sua concessão ou utilização.

§ 3º O desenvolvimento das capacidades cognitivas, motoras ou educacionais e a realização de atividades não remuneradas de habilitação e reabilitação, entre outras, não constituem motivo de suspensão ou cessação do benefício da pessoa com deficiência.

§ 4o A cessação do benefício de prestação continuada concedido à pessoa com deficiência, inclusive em razão do seu ingresso no mercado de trabalho, não impede nova concessão do benefício, desde que atendidos os requisitos definidos em regulamento.”

O art. 20 da Lei 8742/93, na redação original, estatuía que o idoso seria a pessoa com idade acima de 70 (setenta) anos. Porém, desde o advento do estatuto do idoso (Lei 10.741/03), art. 34, c/c. art. 118, o benefício passou a ser devido ao maior de 65 anos, e não mais 70 anos. Essa regra foi consagrada agora, expressamente, pelo próprio art. 20 retrocitado.

Em se tratando de benefício assistencial para o idoso, há de ser observado o disposto no parágrafo único do art. 34 da Lei nº 10.741/2003, segundo o qual “o benefício já concedido a qualquer membro da família nos termos do caput não será computado para os fins do cálculo da renda familiar per capita a que se refere a Loas”. Por conseguinte, para fins de cálculo da renda familiar per capita, não deverá ser computado o benefício de aposentadoria de renda mínima percebido pelo cônjuge do favorecido, desde que idoso. No caso, o que pretendeu o legislador foi direcionar que o idoso, pelas próprias peculiaridades inerentes à idade, faz por necessitar maiores recursos (TRF 4ª R., AG 2008.04.00.024394-1, 5ª T., Rel. Alcides Vettorazzi, D.E. 20/10/2008; AC 2000.71.00.001789-2, 6ª T., Rel. João Batista Pinto Silveira, DJ 18/10/2006; EIAC 2000.71.02.003171-7, 3ª Seção, Rel. Eloy Bernst Justo, DJ 04/10/2006). Da mesma forma, qualquer benefício de renda mínima pago a deficiente não deverá compor a renda familiar.

A respeito:

” (…) 4. Despropositada se afigura a interpretação literal e restritiva do artigo 34, parágrafo único, da Lei 10.741/03, segundo a qual somente o benefício concedido a qualquer membro da família nos termos do caput do indigitado dispositivo “não será computado para os fins do cálculo da renda familiar per capita a que se refere a LOAS”. Fere a razoabilidade e, sobretudo, a isonomia, o fato de aquele que contribuiu a vida inteira para a Previdência Social ter seu benefício no valor de um salário mínimo computado no cálculo da renda familiar, ao passo em que excluído do referido cálculo o benefício assistencial percebido pelo idoso que nada verteu para o sistema previdenciário. 5. Ainda que tratando especificamente do idoso, o artigo 34, parágrafo único, da Lei 10.741/03 não pode deixar de ser aplicado no caso do “incapaz para a vida independente e para o trabalho”, porquanto não se pode dizer que, economicamente, haja qualquer distinção. 6. A percepção de benefício previdenciário de renda mínima, auferido por idoso acima de 65 anos ou deficiente, não deve ser computado para efeito do cálculo da renda familiar per capita, caso outro membro da mesma unidade familiar venha a requerer benefício assistencial. 7. A exclusão da receita familiar das rendas, independentemente da fonte, fere a previsão legal quando essa expressamente registra, no artigo 34, § único, Lei 10.741/03, que serão abatidos, tão-somente, benefícios, no que não compreendidos outros rendimentos. (…)” (TRF4, APELREEX 2007.71.02.000569-5, 6ª T., Rel. Victor Luiz dos Santos Laus, D.E. 26/09/2008)

O § 2º do art. 20, na nova redação, foi mais específico quanto ao que se considera como pessoa com deficiência. Conforme dispõe o inc. I, pessoa com deficiência é “aquela que tem impedimentos de longo prazo de natureza física, intelectual ou sensorial, os quais, em interação com diversas barreiras, podem obstruir sua participação plena e efetiva na sociedade com as demais pessoas”. O inc. II, por sua vez, conceitua como impedimentos de longo prazo “aqueles que incapacitam a pessoa com deficiência para a vida independente e para o trabalho pelo prazo mínimo de

2 (dois) anos”.

Conforme orientação jurisprudencial consolidada, na hipótese de deficiente, não é necessário que a incapacidade seja para todos os atos do cotidiano, nem para todos os aspectos da vida do sujeito, mas sim somente para os atos concernentes à subsistência da pessoa:

PREVIDENCIÁRIO. BENEFÍCIO DE PRESTAÇÃO CONTINUADA. ART. 20, § 2º DA LEI 8.742/93. PORTADOR DO VÍRUS HIV. INCAPACIDADE PARA O TRABALHO E PARA PROVER O PRÓPRIO SUSTENTO OU DE TÊ-LO PROVIDO PELA FAMÍLIA. LAUDO PERICIAL QUE ATESTA A CAPACIDADE PARA A VIDA INDEPENDENTE BASEADO APENAS NAS ATIVIDADES ROTINEIRAS DO SER HUMANO. IMPROPRIEDADE DO ÓBICE À PERCEPÇÃO DO BENEFÍCIO. RECURSO DESPROVIDO.

I – A pessoa portadora do vírus HIV, que necessita de cuidados freqüentes de médico e psicólogo e que se encontra incapacitada, tanto para o trabalho, quanto de prover o seu próprio sustento ou de tê-lo provido por sua família – tem direito à percepção do benefício de prestação continuada previsto no art. 20 da Lei 8.742/93, ainda que haja laudo médico-pericial atestando a capacidade para a vida independente.

II – O laudo pericial que atesta a incapacidade para a vida laboral e a capacidade para a vida independente, pelo simples fato da pessoa não necessitar da ajuda de outros para se alimentar, fazer sua higiene ou se vestir, não pode obstar a percepção do benefício, pois, se esta fosse a conceituação de vida independente, o benefício de prestação continuada só seria devido aos portadores de deficiência tal, que suprimisse a capacidade de locomoção do indivíduo – o que não parece ser o intuito do legislador.

III – Recurso desprovido. (REsp 360202/AL, Rel. Ministro GILSON DIPP, QUINTA TURMA, julgado em 04/06/2002, DJ 01/07/2002 p. 377)

Do mesmo modo, se atestada a incapacidade total para o trabalho, é possível a concessão do benefício, na esteira da Súmula 29 da TNU – Turma Nacional de Uniformização da Jurisprudência dos Juizados Especiais Federais, verbis: “Para os efeitos do art. 20, § 2º, da Lei n.º 8.742, de 1993, incapacidade para a vida independente não é só aquela que impede as atividades mais elementares da pessoa, mas também a impossibilita de prover o próprio sustento.”

Outrossim, quanto à renda mensal per capita, deve ser observada a declaração de inconstitucionalidade parcial do referido § 3º do art. 20 da LOAS pelo Supremo Tribunal Federal que, em 18/04/2013, reapreciando a questão em sede de Reclamação Constitucional (Rcl nº 4.374/PE, Rel. Ministro Gilmar Mendes), por maioria, verificou a ocorrência do “processo de inconstitucionalização da norma”, em decorrência de notórias mudanças fáticas (políticas, econômicas e sociais) e jurídicas (sucessivas modificações legislativas dos patamares econômicos utilizados como critérios de concessão de outros benefícios assistenciais por parte do Estado brasileiro), afirmando que tal parâmetro não pode mais ser considerado constitucional.

O § 4º do art. 20, com a redação conferida pela Lei 12.435/11, expressamente afasta a possibilidade de cumulação do benefício assistencial com qualquer outro no âmbito da seguridade social ou de outro regime, salvo os da assistência médica e da pensão especial de natureza indenizatória. Fica resguardado, porém, o direito de optar pelo benefício mais vantajoso.

No que tange ao conceito de núcleo familiar para os fins da Lei 8.742/93, o § 1º do art. 20, também com redação determinada pela nova lei, dispõe que a “família é composta pelo requerente, o cônjuge ou companheiro, os pais e, na ausência de um deles, a madrasta ou o padrasto, os irmãos solteiros, os filhos e enteados solteiros e os menores tutelados, desde que vivam sob o mesmo teto”.

No que diz respeito à acumulação do benefício assistencial com outros, seja da seguridade social seja de regime previdenciário, o § 4º do art. 20 retrocitado expressamente afasta essa possibilidade, resguardado o direito de optar pelo benefício mais vantajoso. Assim, se o deficiente e o idoso que recebem o benefício assistencial vierem a ter direito à pensão por morte, poderão optar pelo mais vantajoso.

Baseado nessas premissas, cumpre verificar, portanto, se a parte autora preenche os requisitos supramencionados, levando em conta a data do requerimento administrativo do benefício.

Caso concreto

No que tange à deficiência da autora, incontroversa(grifei) é a questão, tendo em vista que foi reconhecida pelo INSS na via administrativa (evento 18 – PROCADM1 – fl. 35), bem como, confirmada pela perícia judicial (evento 50 – LAUDPERI1).

A perícia socioeconômica (evento 47 – LAU2) atestou que o núcleo familiar é composto por três pessoas (a autora, seu pai e sua mãe). A renda do grupo familiar provém da aposentadoria recebida pelo pai da autora, no valor de R$ 1.090,00 (mil e noventa reais) mensais, indicando que, anteriormente, o genitor auferia rendimentos acima de um salário mínimo. A família tem gastos com alimentação, higiene, luz, água, transporte e medicamentos, totalizando cerca de R$ 930,00 (novecentos e trinta reais) mensais.

Em relação às condições materiais de moradia, móveis e eletrodomésticos, assim refere o Sr. Oficial de Justiça:

“A casa mede aproximadamente 7 por 14 metros, construída em alvenaria, em bom estado de conservação, composta de sala de estar, sala de refeições, cozinha, dois dormitórios, depósito, área de serviços e um banheiro. Há na casa os seguintes eletrodomésticos: um televisor 12″, um aparelho de som tipo mini-system, um freezer pequeno, duas geladeiras, um fogão a gás e máquina de lavar roupas. Os móveis que guarnecem a casa estão em bom estado.”.(grifei)

Analisando-se o referido pelo Oficial de Justiça, em cotejo com as fotografias anexadas com o laudo, deflui-se que a renda da família se distancia do conceito de miserabilidade a que se referiu a Lei 8.742/93.(grifei)

Inevitavelmente, conclui-se que a parte autora não se enquadra no conceito de miserabilidade, porquanto o padrão de vida do grupo familiar se configurou de certo modo distante daquele em que as famílias necessitam de subsídio do Estado. Ainda que a qualidade de vida da demandante não se revele a melhor possível diante das necessidades que provavelmente deva ter (saúde, bem-estar, lazer etc), mostra-se suficiente diante da realidade atualmente existente em relação às pessoas efetivamente carentes, consideradas aquelas que não possuem meios ínfimos para a sobrevivência, para as quais, entendo, deva se dirigir o benefício de prestação continuada postulado.

Deste modo, a parte autora não faz jus ao benefício pleiteado.

Resta prejudicada a análise do pedido de antecipação da tutela.

Inexistindo motivos de ordem formal ou material para infirmar a perícia, suas conclusões devem ser acatadas. Destarte, não comprovado o risco social, é indevida a concessão do benefício assistencial.”

Com a vênia da divergência, tenho que o voto condutor do acórdão deva prevalecer por aplicar, na aferição da miserabilidade do deficiente, critério econômico mais condizente com o princípio da dignidade da pessoa humana, tal como preconizado no julgamento do Resp 1.112.557 do Superior Tribunal de Justiça. Sob essa ótica, considero que R$ 1.090,00 são insuficientes para assegurar a família de três pessoas, sendo uma delas dependente de cuidados especiais em razão da deficiência, o mínimo necessário à própria sobrevivência, quanto mais o direito à vida digna almejada pelo Estado Democrático de Direito.

Ante o exposto, voto no sentido de negar provimento aos embargos infringentes.

Juiz Federal LUIZ ANTÔNIO BONAT

Relator

EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 03/03/2016

EMBARGOS INFRINGENTES Nº 5001922-76.2014.4.04.7105/RS

ORIGEM: RS 50019227620144047105

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 03/03/2016, na seqüência 31, disponibilizada no DE de 18/02/2016, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL – INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 3ª SEÇÃO, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A SEÇÃO, POR UNANIMIDADE, DECIDIU NEGAR PROVIMENTO AOS EMBARGOS INFRINGENTES.

Jaqueline Paiva Nunes Goron

Diretora de Secretaria

MANIFESTAÇÕES DOS MAGISTRADOS VOTANTES

Destaque da Sessão – Processo Pautado

Comentário em 03/03/2016 12:56:19 (Gab. Des. Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA)

Acompanho o Relator.