Ementa para citação:
EMENTA: PREVIDENCIÁRIO E PROCESSUAL. COISA JULGADA. APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. REVISÃO. ATIVIDADE ESPECIAL. CORREÇÃO MONETÁRIA.
1. Eficácia preclusiva da coisa julgada. Presunção de estarem deduzidas e repelidas todas as alegações e defesas que a parte poderia opor ao acolhimento ou à rejeição do pedido. Artigo 474 do Código de Processo Civil. Extinção do feito sem julgamento de mérito.
2. Comprovado o exercício de atividades especiais por mais de vinte e cinco anos, faz jus o segurado à concessão de aposentadoria especial.
3. A TR é o índice de correção monetária aplicável a partir da edição da L 11.960/2009.
(TRF4, APELREEX 5022963-85.2012.404.7100, Quinta Turma, Relator p/ Acórdão Marcelo de Nardi, juntado aos autos em 07/04/2016)
INTEIRO TEOR
APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO Nº 5022963-85.2012.4.04.7100/RS
| RELATOR | : | MARCELO DE NARDI |
| APELANTE | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL – INSS |
| APELADO | : | PEDRO ANTONIO DE OLIVEIRA BITTENCOURT |
| ADVOGADO | : | CRISTIANO OHLWEILER FERREIRA |
EMENTA
PREVIDENCIÁRIO E PROCESSUAL. COISA JULGADA. APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. REVISÃO. ATIVIDADE ESPECIAL. CORREÇÃO MONETÁRIA.
1. Eficácia preclusiva da coisa julgada. Presunção de estarem deduzidas e repelidas todas as alegações e defesas que a parte poderia opor ao acolhimento ou à rejeição do pedido. Artigo 474 do Código de Processo Civil. Extinção do feito sem julgamento de mérito.
2. Comprovado o exercício de atividades especiais por mais de vinte e cinco anos, faz jus o segurado à concessão de aposentadoria especial.
3. A TR é o índice de correção monetária aplicável a partir da edição da L 11.960/2009.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Quinta Turma do Tribunal Regional Federal da Quarta Região, por unanimidade, dar parcial provimento à apelação e à remessa oficial, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 05 de abril de 2016.
Marcelo De Nardi
Relator
| Documento eletrônico assinado por Marcelo De Nardi, Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 8157245v4 e, se solicitado, do código CRC 825CA6E5. | |
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| Data e Hora: | 07/04/2016 16:07:10 |
APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO Nº 5022963-85.2012.4.04.7100/RS
| RELATOR | : | MARCELO DE NARDI |
| APELANTE | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL – INSS |
| APELADO | : | PEDRO ANTONIO DE OLIVEIRA BITTENCOURT |
| ADVOGADO | : | CRISTIANO OHLWEILER FERREIRA |
RELATÓRIO
PEDRO ANTÔNIO DE OLIVEIRA BITTENCOURT ajuizou ação ordinária contra o INSS em 27abr.2012, postulando conversão de sua aposentadoria por tempo de contribuição (DIB em 20fev.2009) em aposentadoria especial, mediante o reconhecimento da especialidade das atividades exercidas de 29maio1998 a 20fev.2009.
A sentença (Evento 57-SENT1), rejeitou a preliminar de coisa julgada e julgou procedente o pedido, condenando o INSS à concessão de aposentadoria especial, desde a DIB, e ao pagamento das diferenças vencidas com correção monetária desde cada vencimento, pelo INPC, juros desde a citação, conforme os índices aplicáveis à caderneta de poupança. A Autarquia foi isentada de custas, mas condenada ao pagamento de honorários de advogado fixados em sete por cento das parcelas da condenação vencidas até a data da sentença. O julgado foi submetido ao reexame necessário.
O INSS apelou (Evento 33-APELAÇÃO1), alegando, preliminarmente, coisa julgada. No mérito, afirma que o uso de EPIs elide a ação dos agentes insalubres. Caso mantida a sentença, requer que os efeitos financeiros tenham início somente a partir do ajuizamento deste feito, e que seja observada a L 11.960/2009 em relação aos consectários.
Com contrarrazões, veio o recurso a este Tribunal.
VOTO
COISA JULGADA
EFICÁCIA PRECLUSIVA DA COISA JULGADA
Passa-se à analise da preliminar de coisa julgada.
Na ação anteriormente proposta (n.º 2005.71.00.003029-8), ajuizada em 25jan.2005, o autor solicitou o reconhecimento da especialidade das atividades desenvolvidas de 1ºout.1996 até 25jun.2004. (Evento 1-SENT49). A pretensão foi acolhida em relação a todo o período, conforme referido na sentença aqui proferida (Evento 57-SENT1), sendo porém, limitada a conversão de tempo especial a 28maio1998. Portanto, a questão atinente à especialidade das atividades desempenhadas nesse período já foi analisada na ação anterior, estando abarcada pela coisa julgada: é reconhecida a especialidade das atividades prestadas de 1ºout.1996 a 25jun.2004 – inclusive para fins de concessão de aposentadoria especial – ficando, porém, vedada sua conversão em tempo comum.
Quanto ao período de 26jun.2004 a 25jan.2005, data do ajuizamento da ação, também não é passível de análise neste feito. Quando proposta a ação anterior, o autor deveria ter deduzido todos os fundamentos aptos a ensejar a concessão do benefício pretendido, descabendo a reiteração de pedido que poderia ter sido formulado, sob pena de ofensa à segurança jurídica pela eternização do litígio. Nem se alegue que se analisou, no outro feito, a concessão de aposentadoria por tempo de contribuição, e aqui se postula aposentadoria especial. Trata-se de evidente caso de aplicação da eficácia preclusiva da coisa julgada, conforme o art. 474 o Código de processo Civil:
Art. 474. Passada em julgado a sentença de mérito, reputar-se-ão deduzidas e repelidas todas as alegações e defesas, que a parte poderia opor assim ao acolhimento como à rejeição do pedido.
Acrescente-se que a coisa julgada atinge o pedido e a causa de pedir, sendo certo que sua eficácia preclusiva impede que se modifique o resultado a que se chegou em processo anterior com decisão transitada em julgado, ainda que a ação repetida seja outra, mas que, por via oblíqua, desrespeita o julgado anterior. É o que a dogmática processual conceitua como ‘Princípio do deduzido e do dedutível’.
Portanto, em razão da coisa julgada, é de se julgar o processo extinto, sem julgamento de mérito, em relação ao reconhecimento da atividade especial prestada de 1ºout.1996 a 25jan.2005, dando-se provimento à apelação e à remessa oficial nesse ponto. Resta a analisar o período de 26jan.2005 a 20fev.2009.
APOSENTADORIA ESPECIAL – REQUISITOS
Beneficia-se da aposentadoria especial prevista no art. 57 da L 8.213/1991 o segurado que, além de cumprida a carência (inc. II do art. 25 da L 8.213/1991), tiver trabalhado em condições especiais que prejudicassem sua saúde ou integridade física, durante quinze, vinte ou vinte e cinco anos, conforme o tipo de risco a que esteve submetido.
Não há possibilidade de conversão de tempo de serviço especial em comum: o que enseja o benefício é o trabalho efetivo sob condições nocivas, continuamente, durante o período mínimo exigido na norma.
O STJ sedimentou o entendimento de que, em regra; a) a configuração do tempo especial é de acordo com a lei vigente no momento do labor, e b) a lei em vigor quando preenchidas as exigências da aposentadoria é a que define o fator de conversão entre as espécies de tempo de serviço (STJ, Primeira Seção no regime do art. 543-C do CPC, REsp 1310034/PR, rel. Herman Benjamin, j. 24out.2012, DJe 19dez.2012).
O efetivo afastamento do segurado do trabalho em condições especiais marca o início dos efeitos financeiros da aposentadoria especial. O § 8º do art. 57 da L 8.213/1991 foi declarado inconstitucional por esta Corte (TRF4, Corte Especial, incidente nº 5001401-77.2012.404.0000, rel. Ricardo Teixeira do Valle Pereira, j. 24maio2012). Implementadas as condições objetivamente estabelecidas pela L 8.213/1991 para haver a aposentadoria especial, o segurado dela pode fruir imediatamente, independentemente de se afastar de fato do trabalho insalubre ou perigoso.
APOSENTADORIA ESPECIAL – CONVERSÃO DE TEMPO COMUM EM ESPECIAL – IMPOSSIBILIDADE
Até 27abr.1995 a legislação do Regime Geral de Previdência Social admitia conversão do tempo de serviço comum em especial para cumprimento dos requisitos da aposentadoria especial, conforme a redação original do § 3º do art. 57 da L 8.213/1991. Essa vantagem foi excluída pela vigência da L 9.032/1995 (TRF4, Sexta Turma, APELREEX 2009.70.01.002087-6, rel. Celso Kipper, D.E. 17dez.2009; TRF4, Sexta Turma, APELREEX 2008.70.09.002222-2, rel. João Batista Pinto Silveira, D.E. 14out.2009).
O Superior Tribunal de Justiça, em julgamento no regime do art. 543-C do CPC, estabeleceu que a lei vigente por ocasião da aposentadoria é a aplicável ao direito à conversão entre tempos de serviço especial e comum, independentemente do regime jurídico à época da prestação do serviço (STJ, Primeira Seção no regime do art. 543-C do CPC, EDcl no REsp 1310034/PR, rel. Herman Benjamin, j. 26nov.2014, DJe 2fev.2015). O preceito é aplicável aos que preencheram as condições para aposentadoria especial após a edição da L 9.032/1995, e portanto não se beneficiam da conversão do tempo de serviço comum em especial para fins de aposentadoria.
TEMPO DE SERVIÇO ESPECIAL
O STJ sedimentou o entendimento de que […] a configuração do tempo especial é de acordo com a lei vigente no momento do labor (STJ, Primeira Seção no regime do art. 543-C do CPC, EDcl no REsp 1310034/PR, rel. Herman Benjamin, j. 26nov.2014, DJe 2fev.2015). Prestado o trabalho em condições especiais, o segurado adquire o direito à contagem pela legislação então vigente, não o prejudicando a lei nova. A matéria tem previsão legislativa no § 1º do art. 70 do D 3.048/1999, inserido pelo D 4.827/2003:
Art. 70. […]
§ 1o A caracterização e a comprovação do tempo de atividade sob condições especiais obedecerá ao disposto na legislação em vigor na época da prestação do serviço. (Incluído pelo Decreto nº 4.827, de 2003)
Considerando a sucessão de diplomas legais que disciplinaram a matéria, e o preceito de aplicação da lei vigente ao tempo da prestação do trabalho em condições especiais, é necessário definir qual a legislação será aplicável ao caso concreto. Registra-se, para esse fim, a evolução legislativa quanto ao tema:
a) trabalho em condições especiais até 28abr.1995. Vigente a L 3.807/1960 (Lei Orgânica da Previdência Social) e suas alterações, e sucessivamente a L 8.213/1991 (Lei de Benefícios) na redação original (arts. 57 e 58 eram relevantes). Reconhece-se a especialidade do trabalho quando comprovada atividade profissional enquadrável como especial nos decretos regulamentadores ou na legislação especial, ou quando demonstrada a sujeição do segurado a agentes nocivos por qualquer meio de prova. Quanto ao agente nocivo ruído, é necessária prova do nível pressão sonora medido em decibéis (dB) através de parecer técnico, ou intensidade referida em declaração padrão emitida pelo empregador.
b) trabalho em condições especiais entre 29abr.1995 e 5mar.1997. As alterações introduzidas pela L 9.032/1995 no art. 57 da L 8.213/1991 extinguiram o enquadramento por categoria profissional. Nesse interregno é necessária a demonstração efetiva de exposição, de forma permanente, não ocasional ou intermitente, a agentes prejudiciais à saúde ou à integridade física. Qualquer meio de prova é admitido, considerando-se suficiente o formulário padrão preenchido pelo empregador, sem a exigência de laudo técnico.
c) trabalho em condições especiais após 6mar.1997. O D 2.
172/1997 regulamentou as alterações do art. 58 da L 8.213/1991 introduzidas pela L 9.528/1997, passando-se a exigir comprovação da efetiva sujeição do segurado a agentes agressivos por formulário padrão embasado em laudo técnico, ou por meio de perícia técnica.
Essa interpretação das sucessivas normas que regulam o tempo de serviço especial está conforme a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça:
[…] nos termos da jurisprudência pacífica do STJ, até o advento da Lei n. 9.032/1995, é possível o reconhecimento do tempo de serviço especial em face do enquadramento na categoria profissional do trabalhador. A partir dessa lei, a comprovação da atividade especial se dá por meio dos formulários SB-40 e DSS-8030, expedidos pelo INSS e preenchidos pelo empregador, situação modificada com a Lei n. 9.528/1997, que passou a exigir laudotécnico.
3. Para comprovação da exposição aos agentes insalubres ruído ecalor, sempre foi necessária a aferição por laudo técnico […]
(STJ, Segunda Turma, AgRg no AREsp 621.531/SP, rel. Humberto Martins, j. 5maio2015, DJe 11maio2015)
EQUIPAMENTO DE PROTEÇÃO INDIVIDUAL – EPI
O uso de EPI ou EPC só descaracteriza a especialidade da atividade quando efetivamente comprovado que o uso atenua, reduz ou neutraliza a nocividade do agente a limites legais de tolerância, e desde que se trate de atividade exercida após 02 de junho de 1998, pois até tal data vigia a Ordem de Serviço INSS/DSS nº 564, de 9 de maio de 1997, a qual estatuía em seu item 12.2.5 que ‘o uso de Equipamento de Proteção Individual – EPI não descaracteriza o enquadramento da atividade sujeita a agentes agressivos à saúde ou à integridade física’ (TRF4, Turma Suplementar, APELREEX 2008.71.00.007467-9, rel. Ricardo Teixeira do Valle Pereira, D.E. 21set.2009).
Em período posterior a 2jun.1998, a desconfiguração da natureza especial da atividade pelo uso de EPI é admissível desde que haja laudo técnico afirmando inequivocamente que a sua utilização pelo trabalhador reduziu efetivamente os efeitos nocivos do agente agressivo a níveis toleráveis, ou os neutralizou, conforme as teses fixadas pelo Supremo Tribunal Federal em julgamento com repercussão geral do art. 543-A do CPC:
O direito à aposentadoria especial pressupõe a efetiva exposição do trabalhador a agente nocivo a sua saúde, de modo que, se o Equipamento de Proteção Individual (EPI) for realmente capaz de neutralizar a nocividade, não haverá respaldo constitucional à aposentadoria especial.
Na hipótese de exposição do trabalhador a ruído acima dos limites legais de tolerância, a declaração do empregador, no âmbito do Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP), no sentido da eficácia do Equipamento de Proteção Individual – EPI, não descaracteriza o tempo de serviço especial para aposentadoria.
(STF, Tribunal Pleno – repercussão geral, ARE 664335, rel. Luiz Fux, j. 4dez.2014)
O CASO CONCRETO
O período de trabalho controvertido vai a seguir discriminado:
APOSENTADORIA ESPECIAL Como visto acima, não é possível, no caso, a conversão de tempo especial em comum, conforme efetuado na sentença, porque o autor não atingia os requisitos para concessão de aposentadoria especial até 27abr.1995. No entanto, considerando-se todos os períodos de atividade especial já reconhecidos (Evento 27-PROCADM2), somados aos períodos aqui considerados (1ºout.1996 a 25jun.2004 e 26jan.2005 a 20fev.2009), o autor atinge 25 anos, 6 meses e 26 dias de tempo de atividade especial na DER (20fev.2009), fazendo jus à concessão de aposentadoria especial desde então. Não há parcelas prescritas. CONSECTÁRIOS DA SENTENÇA Correção monetária. Altera-se o julgado de origem neste ponto. A correção monetária, segundo o entendimento consolidado na Terceira Seção deste TRF4, incidirá a contar do vencimento de cada prestação e será calculada pelos índices oficiais e aceitos na jurisprudência, quais sejam: – INPC de abril de 2006 a junho de 2009 (art. 31 da L 10.741/2003, combinado com a L 11.430/2006, conversão da MP 316/2006, que acrescentou o art. 41-A à L 8.213/1991; STJ, REsp 1.103.122/PR); – TR a partir de julho de 2009 (art. 1º-F da L 9.494/1997, red. art. 5º da L 11.906/2009). O Supremo Tribunal Federal, quando do julgamento das ADIs 4.357 e 4.425, declarou a inconstitucionalidade “por arrastamento” do art. 1º-F da L 9.494/1997, com a redação do art. 5º da L 11.960/2009, afastando a utilização da TR como fator de correção monetária dos débitos judiciais da Fazenda Pública, relativamente ao período entre a inscrição em precatório e o efetivo pagamento. Em consequência dessa decisão, e tendo presente a sua fundamentação, a Terceira Seção desta Corte vinha adotando, para fins de correção monetária dos débitos judiciais da Fazenda Pública, a sistemática anterior à vigência da L 11.960/2009, o que significava aplicar correção monetária segundo a variação do INPC, salvo no período subsequente à inscrição em precatório, quando se determinava a utilização do IPCA-E. A questão da constitucionalidade do uso da TR como índice de correção monetária das condenações judiciais da Fazenda Pública, no período antes da inscrição do débito em precatório, entretanto, teve “repercussão geral” (art. 543-B do CPC) reconhecida pelo Supremo Tribunal Federal (STF) no RE 870.947, que aguarda pronunciamento de mérito. A relevância e a transcendência da matéria evidenciaram-se especialmente em razão das interpretações que vinham ocorrendo nas demais instâncias quanto à abrangência do julgamento nas ADIs 4.357 e 4.425. Recentemente, em sucessivas reclamações, a Suprema Corte vem afirmando que no julgamento das ADIs 4.357 e 4.425 a questão constitucional decidida restringiu-se à inaplicabilidade da TR ao período de tramitação das requisições de pagamento contra a Fazenda Pública (precatórios). Dessa forma, a decisão de inconstitucionalidade “por arrastamento” do art. 1º-F da L 9.494/1997, na redação do art. 5º da L 11.960/2009, foi limitada por pertinência lógica com o § 12 do art. 100 da Constituição, que se refere exclusivamente à tramitação das requisições de pagamento contra a Fazenda Pública. Em consequência, as reclamações vêm sendo acolhidas, determinando-se que, ao menos até sobrevir decisão específica do STF, seja aplicada a legislação vigente para atualização das condenações impostas à Fazenda Pública (art. 1º-F da L 9.494/1997, red. art. 5º da L 11.960/2009), salvo após inscrição em precatório. Os pronunciamentos sinalizam, inclusive, para eventual modulação de efeitos, caso sobrevenha decisão mais ampla quanto à inconstitucionalidade do uso da TR para correção dos débitos judiciais da Fazenda Pública (STF, Rcl 19.050, rel. Roberto Barroso, j. 29jun.2015, DJe 128, 30jun.2015; STF, Rcl 21.147, rel. Cármen Lúcia, j. 24jun.2015, DJe 128, 30jun.2015; STF, Rcl 19.095, rel. Gilmar Mendes, j. 26jun.2015, DJe 30jun.2015). Em tais condições, com o objetivo de guardar coerência com o recente posicionamento do STF sobre o tema, e para evitar sobrestamento do processo em razão de deliberações sobre correção monetária, a melhor solução a ser adotada, por ora, é determinar a aplicação do critério de atualização estabelecido no art. 1º-F da L 9.494/1997, na redação do art. 5º da L 11.960/2009. Esta ordem não obsta que o Juízo de execução observe, quando da liquidação e atualização das condenações impostas ao INSS, o que vier a ser decidido pelo STF em regime de repercussão geral, bem como eventual regramento de transição que sobrevenha em sede de modulação de efeitos. Os demais consectários da sentença foram fixados nos termos da jurisprudência da Terceira Seção deste Tribunal Regional Federal da Quarta Região. Mantida a sucumbência do INSS em maior monta, fica mantida a distribuição dos ônus da sucumbência conforme fixados na sentença. Pelo exposto, voto no sentido de dar parcial provimento à apelação e à remessa oficial. Marcelo De Nardi Relator
EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 05/04/2016APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO Nº 5022963-85.2012.4.04.7100/RS ORIGEM: RS 50229638520124047100
Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 05/04/2016, na seqüência 254, disponibilizada no DE de 16/03/2016, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL – INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a DEFENSORIA PÚBLICA e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS. Certifico que o(a) 5ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão: A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU DAR PARCIAL PROVIMENTO À APELAÇÃO E À REMESSA OFICIAL.
Lídice Peña Thomaz Secretária de Turma
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