TRF4. PREVIDENCIÁRIO. PENSÃO POR MORTE. CONCESSÃO. REQUISITOS. QUALIDADE DE SEGURADO. FILHO MENOR IMPÚBERE. INCAPACIDADE. TERMO INICIAL. PRESCRIÇÃO. CORREÇÃO MONETÁRIA. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. IMPLANTAÇÃO DO BENEFÍCIO.

APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO Nº 0018538-02.2013.404.9999/RS

RELATÓRIO

Trata-se de ação ajuizada por LÚCIA LAZERI e sua filha GEANNA LÚCIA LAZERI DE OLIVEIRA, contra o Instituto Nacional do Seguro Social no intuito de obter a concessão do benefício previdenciário de pensão por morte, diante do óbito de CARLINHOS DANILO DE OLIVEIRA, respectivamente esposo e pai das requerentes, ocorrido em 22/07/2009.

Sentenciando, o magistrado a quo julgou procedentes os pedidos, determinando a concessão do benefício, condenando o INSS à implantação da pensão por morte desde a DER (29/01/2010) para a Autora Lúcia e desde o óbito (22/07/2009) para a menor GEANNA; ao pagamento das parcelas vencidas devidamente corrigidas monetariamente e acrescidas de juros de mora, e, ao pagamento das custas e honorários advocatícios, fixados estes em 10% do valor das parcelas vencidas até a sentença, conforme entendimento firmado (Sum 111 do STJ).

Inconformado, o INSS interpôs apelação aduzindo que o conjunto probatório é inidôneo para comprovar o exercício de atividade rural até o óbito, não podendo ser aceita como prova material a sentença trabalhista que homologa acordo.

Com contrarrazões, subiram os autos a julgamento por força, também, do reexame necessário.

Neste Regional, o MPF opinou pelo improvimento da apelação e da remessa oficial.

É o relatório.

VOTO

01. DO REEXAME NECESSÁRIO:

O Colendo Superior Tribunal de Justiça (STJ), seguindo a sistemática dos recursos repetitivos, regulada pelo art. 543-C, do CPC, decidiu que é obrigatório o reexame de sentença ilíquida proferida contra a União, Estados, Distrito Federal, Municípios e as respectivas autarquias e fundações de direito público. (REsp 1101727/PR, Rel. Ministro HAMILTON CARVALHIDO, CORTE ESPECIAL, julgado em 04/11/2009, DJe 03/12/2009).

Assim, o reexame necessário, previsto no art. 475 do CPC, é regra, admitindo-se o seu afastamento somente nos casos em que o valor da condenação seja certo e não exceda a sessenta salários mínimos.

Como o caso dos autos não se insere nas causas de dispensa do reexame, conheço da remessa oficial.

02. DA PENSÃO POR MORTE:

A concessão do benefício de pensão por morte depende do preenchimento dos seguintes requisitos: (1) ocorrência do evento morte; (2) condição de dependente de quem objetiva a pensão; e (3) demonstração da qualidade de segurado do de cujus por ocasião do óbito.

Conforme o disposto no art. 26, I, da Lei nº 8.213/1991, referido benefício independe de carência.

Sobre a condição de dependência para fins previdenciários, dispõe o art. 16 da Lei 8.213/91:

Art. 16. São beneficiários do Regime Geral de Previdência Social, na condição de dependentes do segurado:

I – o cônjuge, a companheira, o companheiro e o filho não emancipado, de qualquer condição, menor de 21 (vinte e um) anos ou inválido ou que tenha deficiência intelectual ou mental que o torne absoluta ou relativamente incapaz, assim declarado judicialmente;

II – os pais;

III – o irmão não emancipado, de qualquer condição, menor de 21 (vinte e um) anos ou inválido ou que tenha deficiência intelectual ou mental que o torne absoluta ou relativamente incapaz, assim declarado judicialmente;

§ 1º. A existência de dependente de qualquer das classes deste artigo exclui do direito às prestações os das classes seguintes.

§ 2º. O enteado e o menor tutelado equiparam-se a filho mediante declaração do segurado e desde que comprovada a dependência econômica na forma estabelecida no Regulamento.

§ 3º. Considera-se companheira ou companheiro a pessoa que, sem ser casada, mantém união estável com o segurado ou com a segurada, de acordo com o § 3º do art. 226 da Constituição Federal.

§ 4º. A dependência econômica das pessoas indicadas no inciso I é presumida e a das demais deve ser comprovada.

No que toca à qualidade de segurado, os arts. 11 e 13 da Lei nº 8.213/91 elencam os segurados do Regime Geral de Previdência Social. E, acerca da manutenção da qualidade de segurado, assim prevê o art. 15 da mesma lei:

Art. 15. Mantém a qualidade de segurado, independentemente de contribuições:

I – sem limite de prazo, quem está em gozo de benefício;

II – até 12 (doze) meses após a cessação das contribuições, o segurado que deixar de exercer atividade remunerada abrangida pela Previdência Social ou estiver suspenso ou licenciado sem remuneração;

III – até 12 (doze) meses após cessar a segregação, o segurado acometido de doença de segregação compulsória;

IV – até 12 (doze) meses após o livramento, o segurado retido ou recluso;

V – até 3 (três) meses após o licenciamento, o segurado incorporado às Forças Armadas para prestar serviço militar;

VI – até 6 (seis) meses após a cessação das contribuições, o segurado facultativo.

§ 1º O prazo do inciso II será prorrogado para até 24 (vinte e quatro) meses se o segurado já tiver pago mais de 120 (cento e vinte) contribuições mensais sem interrupção que acarrete a perda da qualidade de segurado.

§ 2º Os prazos do inciso II ou do § 1º serão acrescidos de 12 (doze) meses para o segurado desempregado, desde que comprovada essa situação pelo registro no órgão próprio do Ministério do Trabalho e da Previdência Social.

§ 3º Durante os prazos deste artigo, o segurado conserva todos os seus direitos perante a Previdência Social.

§ 4º A perda da qualidade de segurado ocorrerá no dia seguinte ao do término do prazo fixado no Plano de Custeio da Seguridade Social para recolhimento da contribuição referente ao mês imediatamente posterior ao do final dos prazos fixados neste artigo e seus parágrafos.

03. DO CASO CONCRETO:

No caso em apreço, a parte autora postula a concessão do benefício previdenciário de pensão por morte na qualidade de dependente de CARLINHOS DANILO DE OLIVEIRA, cujo óbito ocorreu em 22/07/2009.

a) Qualidade de segurado do de cujus:

A controvérsia diz respeito à qualidade de segurado do de cujus.

O instituidor do benefício em comento teve sua qualidade de segurado reconhecida na sentença em apreço, tendo em vista a juntada de início razoável de prova material, tendo o Magistrado a quo assim se manifestado quanto ao ponto:

“os documentos anexados aos autos (fls. 56/64, 81, 121/134), constituem início de prova material de que o falecido trabalhou na empresa Terra Forte – Marino Schumann & Cia Ltda. – no período reconhecido perante a Justiça do Trabalho, nos autos da reclamatória trabalhista nº 00785-2009-641-04-00-0.”

A prova colhida em audiência (fl. 150/1 – quatro testemunhas), somada aos documentos já mencionados, leva à conclusão de que o falecido está em atividade como vendedor, quando do óbito.

De tal sorte, a prova material foi corroborada pela prova oral produzida, resultando em conjunto probatório capaz de demonstrar a qualidade de segurado do de cujus.

Diante das razões de decidir postas na sentença proferida nestes autos e das demais provas trazidas na instrução, correto o reconhecimento da qualidade de segurado do falecido.

b) Quanto à dependência econômica das requerentes relativamente ao falecido, não há discussão nos autos, visto tratar-se de filha, cuja certidão de nascimento aponta o de cujus como pai (fl. 21), e, esposa, certidão de casamento à fl.17, do falecido.

Satisfeitos os pressupostos atinentes ao direito da parte requerente à pensão decorrente da morte do segurado, as autoras fazem jus a sua concessão, devendo ser mantida a sentença, no ponto.

04. DO TERMO INICIAL DO BENEFÍCIO:

O termo inicial do benefício de pensão por morte deve ser fixado de acordo com as leis vigentes por ocasião do óbito. Antes da Lei 9.528/97, de 10/12/1997, o benefício era devido a contar do falecimento, independente da data do requerimento. A partir do advento dessa lei, o art. 74 da Lei nº 8.213/91 passou a vigorar com a seguinte redação:

Art. 74. A pensão por morte será devida ao conjunto dos dependentes do segurado que falecer, aposentado ou não, a contar da data:

I – do óbito, quando requerida até trinta dias depois deste;

II – do requerimento, quando requerida após o prazo previsto no inciso anterior;

III – da decisão judicial, no caso de morte presumida.

In casu, o óbito ocorreu em 22/07/2009, após a vigência da Lei 9.528/97, e o requerimento administrativo foi formulado em 29/01/2010, ou seja, decorridos mais de 30 dias do falecimento, de modo que a pensão por morte é devida a contar da DER (29/01/2010) para a requerente capaz.

05. DA PRESCRIÇÃO:

Em se tratando de obrigação de trato sucessivo e de verba alimentar, não há falar em prescrição do fundo de direito. Contudo, são atingidas pela prescrição as parcelas vencidas antes do quinquênio anterior à propositura da ação, conforme os termos do parágrafo único do art. 103 da Lei nº 8.213/91 e da Súmula 85/STJ.

No caso em tela, considerando que o benefício é devido à viúva a contar de 29/01/2010 e que a ação foi ajuizada em 19/05/2011, não há parcelas prescritas.

 a) DA PRESCRIÇÃO CONTRA ABSOLUTAMENTE INCAPAZ

Como é sabido, contra o absolutamente incapaz não corre a prescrição, nos termos do art. 198, I, do Código Civil e os arts. 79 e 103, parágrafo único, da Lei nº 8.213/91.

Assim, em se tratando de absolutamente incapaz, não tem aplicação o disposto no art. 74, inciso II, da LB, por não estar sujeito aos efeitos da prescrição. Ao protelar a data de início do benefício pela inércia do titular do direito, o art. 74 estabelece uma forma de fulminar imediatamente essas parcelas, cujos efeitos não podem ser aplicados ao incapaz, uma vez que a mora do seu representante legal não o pode prejudicar, nem impedir a percepção, pelo incapaz, de valores que lhe são devidos desde o óbito.

De outra banda, se ao absolutamente incapaz não corre o prazo prescricional, e, na mesma linha, não se aplica o prazo previsto no artigo 74, II, da Lei 8.213/91, não é possível entender que o prazo à prescrição tenha início assim que o menor complete 16 anos de idade, com efeitos retroativos, por que seria admitir a ocorrência da prescrição contra os absolutamente incapazes.

A questão deve ser solucionada pelas regras atinentes à prescrição, cujo prazo, este sim, passa a correr, em relação a todas as parcelas devidas no período em que o dependente era absolutamente incapaz, a partir da data em que ele completa 16 anos de idade. Em outras palavras: somente decorridos cinco anos da cessação da incapacidade absoluta os efeitos da prescrição (aí sim inclusive em relação às parcelas anteriores aos 16 anos de idade) se farão sentir.

Então, na data em que o menor completa 16 anos de idade, começa a correr o prazo prescricional quinquenal em relação às parcelas devidas no período em que era absolutamente incapaz. No caso dos autos, como o requerimento administrativo foi efetuado em 29/01/2010, a Autora Geanna, nascida em 15/09/2004, não havia completado 16 anos (15/09/2020), não estando, portanto, sujeita aos efeitos da prescrição. De igual sorte, como a ação foi ajuizada em 19/05/2011, não há falar em prescrição.

Este vem sendo o entendimento adotado neste Regional, como demonstram os julgados colacionados:

PREVIDENCIÁRIO E CIVIL. AÇÃO DE COBRANÇA. PEDIDO DE PAGAMENTO DE VALORES VENCIDOS ENTRE A DATA DO ÓBITO E O INÍCIO DO PAGAMENTO ADMINISTRATIVO, FORMULADO POR MENOR INCAPAZ. LAPSO TEMPORAL, ENTRE O ATINGIMENTO DOS DEZESSEIS ANOS E A DER, INFERIOR A CINCO ANOS. PRESCRIÇÃO. 1. Confirmada a sentença que condenou o INSS a conceder à parte autora o pagamento de parcelas de pensão por morte desde a data do óbito até o início do pagamento administrativo, não sendo caso de prescrição quinquenal, pois se trata de menor absolutamente incapaz na data do óbito, contra quem não corre a prescrição. 2. Inocorrência de prescrição entre o atingimento da capacidade relativa (dezesseis anos) e a DER ou entre esta e o ajuizamento da ação judicial. (TRF4, APELREEX 5000158-45.2011.404.7110,6ªT, Rel. p/ acórdão João Batista Pinto Silveira, DE 10/05/12)

PREVIDENCIÁRIO. PENSÃO POR MORTE. DEPENDENTE MENOR. HABILITAÇÃO TARDIA. DATA DE INÍCIO DE BENEFÍCIO. 1. O termo inicial do benefício previdenciário de pensão por morte, tratando-se de dependente absolutamente incapaz, deve ser fixado na data do óbito do segurado. 2. Consoante entendimento predominante nesta Corte, o absolutamente incapaz não pode ser prejudicado pela inércia de seu representante legal, até porque contra ele não corre prescrição, a teor do art. 198, inciso I, do Código Civil c/c os artigos 79 e 103, parágrafo único da Lei de Benefícios. 3. A formalização tardia da inscrição de dependente absolutamente incapaz não impede a percepção dos valores que lhe são devidos desde a data do óbito. (TRF4, AC 0013791-09.2013.404.9999, Quinta Turma, Relator Ricardo Teixeira do Valle Pereira, DE 25/10/2013)

PREVIDENCIÁRIO. PENSÃO POR MORTE DE TRABALHADORA RURAL. ESPOSO E FILHO MENOR. QUALIDADE DE SEGURADO ESPECIAL. DEPENDÊNCIA ECONÔMICA PRESUMIDA. REQUISITOS PREENCHIDOS. TERMO INICIAL. DATA DO ÓBITO. 1. São requisitos para a concessão do amparo em tela: (a) a qualidade de segurado do instituidor da pensão; e (b) a dependência dos beneficiários, que na hipótese de esposo e filho é presumida (artigo 16, § 4º, da Lei 8.213/91). 2. Considerando que o falecido ostentava a condição de segurado na data do óbito, devida é a concessão de pensão por morte ao dependente. 3. O termo inicial do benefício, deve ser fixado da data do óbito, quanto a menores absolutamente incapazes, contra os quais não corre a prescrição, nos termos do art. 198 do CCB e do art. 79 da LBPS. (TRF4, APELREEX 5003576-18.2011.404.7004, Sexta Turma, Relator p/ Acórdão Néfi Cordeiro, DE 27/09/2013)

Logo, à menor Geanna são devidas parcelas desde o óbito (22/07/2009) até o implemento da maioridade, em 15/09/2025.

Para a Autora Lúcia (viúva do de cujus), o benefício é devido a partir da DER (29/01/2010).

Assim, nos termos das disposições do art. 77, caput e parágrafo 1º da Lei 8.213/91, a pensão deverá ser rateada, em partes iguais, entre a totalidade dos beneficiários, revertendo em favor dos demais cada parte do benefício, a medida que cesse o direito de cada um dos pensionistas.

06. DA CORREÇÃO MONETÁRIA E DOS JUROS DE MORA APLICÁVEIS AOS VALORES EM ATRASO

Os juros de mora devem ser fixados à taxa de 1% ao mês, a contar da citação, com base no art. 3º do Decreto-lei nº 2.322/1987, aplicável, analogicamente, aos benefícios pagos com atraso, tendo em vista o seu caráter alimentar, consoante firme entendimento consagrado na jurisprudência do STJ e na Súmula nº 75 e julgados deste TRF4.

A correção monetária, segundo o entendimento consolidado na 3ª Seção deste TRF4, incidirá a contar do vencimento de cada prestação e será calculada pelos índices oficiais e jurisprudencialmente aceitos, quais sejam: – ORTN (10/64 a 02/86, Lei nº 4.257/64); – OTN (03/86 a 01/89, Decreto-Lei nº 2.284/86); – BTN (02/89 a 02/91, Lei nº 7.777/89); – INPC (03/91 a 12/92, Lei nº 8.213/91); – IRSM (01/93 a 02/94, Lei nº 8.542/92); – URV (03 a 06/94, Lei nº 8.880/94); – IPC-r (07/94 a 06/95, Lei nº 8.880/94); – INPC (07/95 a 04/96, MP nº 1.053/95); – IGP-DI (05/96 a 03/2006, art. 10 da Lei n.º 9.711/98, combinado com o art. 20, §§5º e 6.º, da Lei n.º 8.880/94); – INPC (a partir de 04/2006, conforme o art. 31 da Lei n.º 10.741/03, combinado com a Lei n.º 11.430/06, precedida da MP n.º 316, de 11/08/2006, que acrescentou o art. 41-A à Lei n.º 8.213/91, e REsp n.º 1.103.122/PR).

 Guardava, também, a 3ª Seção deste Tribunal o entendimento de que, a contar de 01/07/2009, data em que passou a viger a Lei nº 11.960/09, de 29/06/2009, publicada em 30/06/2009 (a qual alterou o art. 1º-F da Lei nº 9.494/97), deveria haver, para fins de atualização monetária e juros, a incidência, uma única vez, até o efetivo pagamento, dos índices oficiais de remuneração básica e juros aplicados à caderneta de poupança.

Deixo de aplicar aqui os índices previstos na Lei nº 11.960/2009, que modificou a redação do art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, por conta de decisão proferida pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal, no julgamento das ADIs 4.357 e 4.425, que apreciou a constitucionalidade do artigo 100 da CF, com a redação que lhe foi dada pela EC 62/2006. Essa decisão proferida pela Corte Constitucional, além de declarar a inconstitucionalidade da expressão “na data de expedição do precatório”, do §2º; dos §§ 9º e 10º; e das expressões “índice oficial de remuneração básica da caderneta de poupança” e “independente de sua natureza”, do §12, todos do art. 100 da Constituição Federal de 1988, com a redação da Emenda Constitucional nº 62/2009, por arrastamento, também declarou inconstitucional o art. 1º-F da Lei nº 9.494, com a redação dada pelo art. 5º da Lei nº 11.960, de 29.07.2009 (Taxa Referencial – TR).

Impõe-se, pois, a observância do que decidido com efeito erga omnes e eficácia vinculante pelo STF nas ADIs 4.357 e 4.425, utilizando-se, no que toca a juros e correção monetária, a sistemática anterior à Lei nº 11.960/09, ou seja, incidência de juros de 1% ao mês e de correção monetária pelo INPC. Em recente julgado, de relatoria da Ministra Carmen Lúcia, a Suprema Corte decidiu em igual sentido, reafirmando a inconstitucionalidade declarada nas ADINs 4.357 e 4.425 e determinando que “o Tribunal de origem julgue como de direito quanto à aplicação de outro índice que não a taxa referencial (TR)” – RE 747702/SC.

07. DOS ÔNUS DA SUCUMBÊNCIA:

Mantida a condenação do INSS ao pagamento de honorários advocatícios fixados em 10% sobre o valor das parcelas vencidas até a data da sentença, nos termos da Súmula 111 do Superior Tribunal de Justiça e Súmula nº 76 deste Regional.

08. DA IMPLANTAÇÃO DO BENEFÍCIO:

Considerando a eficácia mandamental dos provimentos fundados no art. 461 do CPC, e tendo em vista que a presente decisão não está sujeita, em princípio, a recurso com efeito suspensivo (TRF4, 3.ª Seção, Questão de Ordem na AC n.º 2002.71.00.050349-7/RS, Rel. para o acórdão Des. Federal Celso Kipper, julgado em 09-08-2007), determino o cumprimento imediato do acórdão no tocante à implantação do benefício, a ser efetivada em 45 dias, com DIP na data do presente julgamento.

09. CONCLUSÃO

Diante de todo o exposto, conclui-se que a sentença não merece reparos no que concerne ao fundo de direito, adaptando-se o julgado ao entendimento do Supremo Tribunal Federal no que pertine aos consectários legais.

10. DISPOSITIVO

Ante o exposto, voto no sentido de NEGAR provimento à apelação do INSS e à remessa oficial e determinar a implantação do benefício.

É o voto.

Juiz Federal Roger Raupp Rios

Relator

EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 11/11/2014

APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO Nº 0018538-02.2013.404.9999/RS

ORIGEM: RS 00023495320118210123

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 11/11/2014, na seqüência 60, disponibilizada no DE de 22/10/2014, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL – INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a DEFENSORIA PÚBLICA e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 5ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU NEGAR PROVIMENTO À APELAÇÃO DO INSS E À REMESSA OFICIAL E DETERMINAR A IMPLANTAÇÃO DO BENEFÍCIO.

Lídice Peña Thomaz

Diretora de Secretaria