TRF4. PREVIDENCIÁRIO. QUALIDADE DE SEGURADO. CONCESSÃO DE AUXÍLIO-DOENÇA. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. TUTELA ESPECÍFICA.

Ementa para citação:

EMENTA: PREVIDENCIÁRIO. QUALIDADE DE SEGURADO. CONCESSÃO DE AUXÍLIO-DOENÇA. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. TUTELA ESPECÍFICA.

1. Comprovada a qualidade de segurado da parte autora, a carência e sua incapacidade para o trabalho, é de ser concedido o auxílio-doença desde a DER. 2. Honorários advocatícios de 10% sobre o valor da condenação, excluídas as parcelas vincendas, observando-se a Súmula 76 desta Corte. 3. Determina-se o cumprimento imediato do acórdão naquilo que se refere à obrigação de implementar o benefício, por se tratar de decisão de eficácia mandamental que deverá ser efetivada mediante as atividades de cumprimento da sentença stricto sensu previstas no art. 461 do CPC, sem a necessidade de um processo executivo autônomo (sine intervallo).

(TRF4, AC 0008490-47.2014.404.9999, Sexta Turma, Relator João Batista Pinto Silveira, D.E. 10/03/2015)

INTEIRO TEOR

APELAÇÃO CÍVEL Nº 0008490-47.2014.404.9999/RS

EMENTA

PREVIDENCIÁRIO. QUALIDADE DE SEGURADO. CONCESSÃO DE AUXÍLIO-DOENÇA. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. TUTELA ESPECÍFICA.

1. Comprovada a qualidade de segurado da parte autora, a carência e sua incapacidade para o trabalho, é de ser concedido o auxílio-doença desde a DER. 2. Honorários advocatícios de 10% sobre o valor da condenação, excluídas as parcelas vincendas, observando-se a Súmula 76 desta Corte. 3. Determina-se o cumprimento imediato do acórdão naquilo que se refere à obrigação de implementar o benefício, por se tratar de decisão de eficácia mandamental que deverá ser efetivada mediante as atividades de cumprimento da sentença stricto sensu previstas no art. 461 do CPC, sem a necessidade de um processo executivo autônomo (sine intervallo).

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 6ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, dar parcial provimento ao recurso e determinar a implantação do benefício, nos termos do relatório, votos e notas taquigráficas que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Porto Alegre, 04 de março de 2015.

Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA

Relator

APELAÇÃO CÍVEL Nº 0008490-47.2014.404.9999/RS

RELATÓRIO

Cuida-se de apelação interposta contra sentença que julgou improcedente o pedido de auxílio-doença, por perda de qualidade de segurado especial da parte autora.

Recorre a parte autora, sustentando, em suma, que restou comprovada a atividade rural em regime de economia familiar no período de carência e a sua incapacidade laborativa. Requer a concessão do auxílio-doença e que os honorários advocatícios não sejam inferiores a 20% sobre o valor da condenação.

Com contrarrazões, subiram os autos a este Tribunal.

O MPF opinou pelo provimento do recurso (fls. 129/130).

É o relatório.

VOTO

Controverte-se, na espécie, sobre o direito ou não da parte autora à concessão de auxílio-doença.

Segundo entendimento dominante na jurisprudência pátria, nas ações em que se objetiva a concessão de aposentadoria por invalidez ou auxílio-doença, ou mesmo nos casos de restauração desses benefícios, o julgador firma seu convencimento com base na prova pericial, não deixando de se ater, entretanto, aos demais elementos de prova, sendo certo que embora possível, teoricamente, o exercício de outra atividade pelo segurado, ainda assim a inativação por invalidez deve ser outorgada se, na prática, for difícil a respectiva reabilitação, seja pela natureza da doença ou das atividades, normalmente, desenvolvidas, seja pela idade avançada.

Durante a instrução processual, foi realizada perícia médico-judicial, em 12-04-12, juntada às fls. 49/54, da qual são extraídas as seguintes informações sobre o quadro clínico da parte autora:

a) enfermidade: diz o perito que Psicose crônica – F31.0. Hipertensão arterial sistêmica controlada – CID I16. Miocardiopatia hipertrófica assimétrica do VE – CID I42.2. Artrite em falanges mão direita e esquerda – CID M02.3… Trata-se de patologias desenvolvidas ao lango do tempo. As causas são multifatoriais (genéticas, ligadas ao trabalho, etc)… Pode-se considerar a DID a data do atestado médico de 27/04/2011, onde caracteriza-se a patologia mais séria… As seqüelas mentais são definitivas. As seqüelas articulares em mãos são irreversíveis;

b) incapacidade laborativa: responde o perito que Não pode realizar essas tarefas, por problemas físicos e mentais. São incompatíveis com seu estado atual… No momento da presente perícia, impedem as atividades… Incapacidade total, definitiva;

c) tratamento: refere o perito que O paciente realiza tratamento clínico medicamentoso. As patologias descritas não tem apresentado boa evolução apesar do tratamento. Não há indicações cirúrgicas.

Da análise dos autos, colhem-se ainda as seguintes informações a respeito da parte autora:

a) idade: 60 anos (nascimento em 07-02-55 – fl. 15);

b) histórico de benefícios: o autor gozou de auxílio-doença de 03-02-99 a 30-04-99 e de 15-03-06 a 04-09-06, tendo sido indeferido o pedido de 29-04-11, em razão de perda da qualidade de segurado (fls. 29 e 73/97); a ação foi ajuizada em 14-09-11;

c) atestado de psiquiatra de 27-04-11 (fl. 28), referindo psicose crônica há mais de quinze anos, inicialmente CID F31.2 que com a cronificação hoje os sintomas são de psicose com deterioro funcional, cognitivo e afetivo, como comorbidade tem deformidade das mãos, prognóstico psiquiátrico crônico e irreversível (CID F31.9); atestado de cirurgião cardiovascular de 28-08-06 (fl. 66), onde consta miocardiopatia hipertrófica assimétrica estando assintomático sob tratamento clínico contínuo e permanente (I42.2); atestado sem data legível (fl. 68), referindo tratamento medicamentoso por hipertensão arterial; atestado de 09-04-12 (fl. 68), onde consta afastamento de suas atividades por lesões reumatológicas (CID M02.3); atestado de psiquiatra de 29-02-12 (fl. 69), referindo tratamento desde 13-04-11 por CID F31.9, prognóstico crônico, apesar da terapêutica instituída;

d) exames cardiológicos de 2006 (fls. 55/665); raio-x das mãos de 2011 (fl. 67);

e) laudo do INSS de 15-03-06 (fl. 94v), cujo diagnóstico foi de CID I11.9 (doença cardíaca hipertensiva sem insuficiência cardíaca – congestiva); idem o de 23-06-06 (fl. 95); laudo de 11-09-06 (fl. 95v), cujo diagnóstico foi de CID I42.2 (outras cardiomiopatias hipertróficas); laudo de 24-05-11 (fl. 96), cujo diagnóstico foi de CID F31.5 (transtorno afetivo bipolar, episódio atual depressivo grave com sintomas psicóticos).

O INSS indeferiu o pedido de 29-04-11 em razão de perda da qualidade de segurado, pois a cessação do último benefício foi em 09/2006, tendo mantido a qualidade até 01-10-2008 e a DII fixada na perícia administrativa foi em 27-04-11 (fl. 29).

Diante de tal quadro, o juiz monocrático julgou improcedente a ação, sob o fundamento, em suma, de que Embora haja provas materiais de exercício de atividade rural e as testemunhas tenham confirmado que o autor trabalhou na agricultura até o ano de 2011, o próprio autor acompanhado de sua esposa, em entrevista rural (fls. 89/90), afirmou que desde 2007 o demandante não trabalha na lavoura e que os vizinhos plantam as terras para ajudá-los. Diante desse quadro, não é possível o reconhecimento da qualidade de segurado especial do autor, pois ainda que considerado o período de graça previsto no art. 15, inciso II e § 2º da Lei 8.213/91, o autor perdeu a condição de segurado especial no ano de 2009 (fl. 115v).

Todavia, o apelo da parte autora merece parcial provimento.

Da sentença, extraio o seguinte (fl. 115): Para comprovar o exercício de atividade agrícola o autor juntou aos autos matrícula de imóvel rural do ano de 2010 em seu nome (fls. 17/19); escritura pública de compra de imóvel rural em nome do autor e de sua esposa (fls. 21/23); e notas fiscais de produtor e de compra e venda de produtos agrícolas em nome do autor e de sua esposa dos anos de 2010 e 2011 (fls. 24/27). As testemunhas ouvidas durante a justificação administrativa Adelmo Feller, Alceu de Souza Pacheco e José dos Santos Barbosa (fls. 109v/110v) deixaram evidente o exercício da atividade rural do autor como agricultor em regime de economia familiar nos autos de 2010 e 2011. Inclusive essa foi a conclusão a que a própria Previdência Social chegou a partir da análise dos depoimentos na fase administrativa (fl. 111).

Diante de todo o conjunto probatório, entendo que restou comprovado nos autos que a parte autora exerceu atividade rural em regime de economia familiar até ficar incapacitado para o trabalho em 2011, não havendo perda da qualidade de segurado. Há prova material corroborada pela prova testemunhal como se viu acima e a perícia judicial fixou a DID da doença mais séria (a psiquiátrica) em 2011. Além disso, conforme se vê nos documentos de fls. 76/79v, o autor consta do CNIS como segurado especial desde 1996.

O fato de o autor ter declarado na entrevista rural em 24-05-11 (fl. 89) que desde que sofreu um infarto há 4 anos não pode mais desenvolver atividade rural, não é suficiente para afastar tal entendimento de que não houve perda da qualidade de segurado. Primeiro, porque o autor padece de problema mental que, segundo o laudo judicial, teve início em 27-04-11, ou seja, antes da entrevista administrativa. Ressalto que o atestado de psiquiatra de 27-04-11 (fl. 28), referiu piora dos sintomas da psicose crônica com deterioro funcional, cognitivo e afetivo. Segundo, porque quanto à entrevista realizada pela autarquia, deve ser dito que as conclusões a que chegou o INSS no âmbito administrativo devem ser corroboradas pelo conjunto probatório produzido nos autos judiciais. Existindo conflito entre as provas colhidas na via administrativa e em juízo, deve-se ficar com estas últimas, produzidas com todas as cautelas legais, garantindo o contraditório. Não se trata aqui de imputar inverídicas as informações tomadas pela Previdência, mas de prestigiar a imparcialidade que caracteriza a prova produzida no curso do processo jurisdicional. Dispondo de elementos que possam obstaculizar a pretensão da parte autora, cabe ao INSS judicializar a prova administrativa, de forma a emprestar-lhe maior valor probante.

Além disso, a prova judicializada mostrou-se firme no sentido de confirmar o exercício da atividade rural pela parte autora em período correspondente ao da carência, devendo ser prestigiada quando em contrariedade com aquela não submetida ao crivo do Judiciário.

Assim, demonstrado pelo acervo probatório, que a parte autora está incapacitada para o trabalho, é segurado especial e cumpriu a carência, é de se concluir pela reforma da sentença, a

fim de determinar a concessão do auxílio-doença a contar da DER (29-04-11), tal como postulado na petição inicial.

Desse modo, a sentença merece reforma, a fim de que seja outorgado à parte autora o benefício na forma da fundamentação precedente, com o pagamento dos valores atrasados.

Dos consectários

Conforme entendimento das Turmas Previdenciárias do Tribunal Regional Federal da 4ª Região estes são os critérios aplicáveis aos consectários:

a) CORREÇÃO MONETÁRIA:

A correção monetária, segundo o entendimento consolidado na 3.ª Seção deste regional, incidirá a contar do vencimento de cada prestação e será calculada pelos índices oficiais e jurisprudencialmente aceitos, quais sejam:

– ORTN (10/64 a 02/86, Lei n.º 4.257/64);

– OTN (03/86 a 01/89, Decreto-Lei n.º 2.284/86);

– BTN (02/89 a 02/91, Lei n.º 7.777/89);

– INPC (03/91 a 12/92, Lei n.º 8.213/91);

– IRSM (01/93 a 02/94, Lei n.º 8.542/92);

– URV (03 a 06/94, Lei n.º 8.880/94);

– IPC-r (07/94 a 06/95, Lei n.º 8.880/94);

– INPC (07/95 a 04/96, MP n.º 1.053/95);

– IGP-DI (05/96 a 03/2006, art. 10 da Lei n.º 9.711/98, combinado com o art. 20, §§5.º e 6.º, da Lei n.º 8.880/94);

– INPC (a partir de 04/2006, conforme o art. 31 da Lei n.º 10.741/03, combinado com a Lei n.º 11.430/06, precedida da MP n.º 316, de 11/08/2006, que acrescentou o art. 41-A à Lei n.º 8.213/91, e REsp n.º 1.103.122/PR).

Entendia a 3.ª Seção deste Tribunal que a contar de 30.06.2009, data em que passou a viger a Lei nº 11.960/09, de 29.06.2009, publicada em 30.06.2009 (a qual alterou o art. 1º-F da Lei nº 9.494/97), deveria haver, para fins de atualização monetária e juros, a incidência, uma única vez, até o efetivo pagamento, dos índices oficiais de remuneração básica e juros aplicados à caderneta de poupança.

Não são aplicáveis, todavia, no que toca à correção monetária, os critérios previstos na Lei n.º 11.960/2009, que modificou a redação do art. 1º-F da Lei n.º 9.494/97, por conta de decisão proferida pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal, no julgamento das ADIs 4.357 e 4.425, que apreciou a constitucionalidade do artigo 100 da CF, com a redação que lhe foi dada pela EC 62/2006. Essa decisão proferida pela Corte Constitucional, além de declarar a inconstitucionalidade da expressão “na data de expedição do precatório”, do §2º; dos §§ 9º e 10º; e das expressões “índice oficial de remuneração básica da caderneta de poupança” e “independente de sua natureza”, do §12, todos do art. 100 da Constituição Federal de 1988, com a redação da Emenda Constitucional n.º 62/2009, por arrastamento, também declarou inconstitucional o art. 1.º-F da Lei n.º 9.494, com a redação dada pelo art. 5.º da Lei n.º 11.960, de 29.07.2009 (atualização monetária pelo índice de remuneração da poupança).

Impõe-se, pois, a observância do que decidido com efeito erga omnes e eficácia vinculante pelo STF nas ADIs 4.357 e 4.425, restabelecendo-se, no que toca a juros e correção monetária, a sistemática anterior à Lei n.º 11.960/09, ou seja, apuração de correção monetária pelo INPC.

Modulação

Oportuno lembrar que o STJ tem a compreensão de que se tratando os consectários de questão de ordem pública, devem ser adequados de ofício, a qualquer tempo ou grau de jurisdição (EDcl no AgRg no Ag 1160335/MG, Relator Min. RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA, TERCEIRA TURMA, DJe 06/12/2012; AgRg no AREsp 144069/SP, Relator Min. BENEDITO GONÇALVES; PRIMEIRA TURMA, DJe 19/10/2012).

Assim, diante de declaração de inconstitucionalidade no julgamento da ADI 4.357, a qual tem efeitos erga omnes e ex tunc, a eventual modulação não deverá, a princípio, imunizar dessa declaração, processos em curso tampouco título sem trânsito em julgado, não se excluindo dessa categoria as execuções cujo mérito envolva essa questão de ordem pública.

Logo a leitura mais adequada da cautelar relativa à Reclamação 16.745/DF deve ser no sentido de que a medida veio para assegurar a continuidade dos pagamentos de precatórios na forma como vinham sendo pagos antes da decisão invocada, para evitar prejuízo pela demora da solução da parte controvertida, ou seja, não afirma que terá alcance, sobre o caso concreto.

Ademais independentemente da modulação apregoada no julgamento da ADI 4.357, o próprio Supremo Tribunal Federal já está aplicando o precedente, como se percebe do julgamento do RE 747727 AgR/SC. Relator Min. CELSO DE MELLO. Julgamento: 06/08/2013. Órgão Julgador: Segunda Turma.

b) JUROS DE MORA

Até 30.06.2009 os juros de mora, apurados a contar da data da citação, devem ser fixados à taxa de 1% ao mês, com base no art. 3º do Decreto-Lei n.º 2.322/87, aplicável analogicamente aos benefícios pagos com atraso, tendo em vista o seu caráter eminentemente alimentar, consoante firme entendimento consagrado na jurisprudência do STJ e na Súmula 75 desta Corte.

A partir de 30.06.2009, por força da Lei n.º 11.960, de 29.06.2009(publicada em 30.06.2009), que alterou o art. 1.º-F da Lei n.º 9.494/97, haverá a incidência uma única vez, até o efetivo pagamento, dos juros aplicados à caderneta de poupança. Registre-se que a Lei 11.960/09, segundo o entendimento do STJ, tem natureza instrumental, devendo ser aplicada aos processos em tramitação (EREsp 1207197/RS. Relator Min. Castro Meira. Julgado em 18.05.2011).

Observo que as decisões tomadas pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal no julgamento das ADIs 4.357 e 4.425 não interferiram com a taxa de juros aplicável às condenações da Fazenda Pública, consoante entendimento firmado no Superior Tribunal de Justiça a partir do julgamento do RESP 1.270.439. Com efeito, como consignado pela Ministra Eliana Calmon no julgamento do MS 18.217, “No julgamento do REsp 1.270.439/PR, sob a sistemática dos recursos repetitivos, esta Corte, diante da declaração de inconstitucionalidade parcial do art. 1.º-F da Lei 9.494/99 no que concerne à correção monetária, ratificou o entendimento de que nas condenações impostas à Fazenda Pública após 29.06.2009, de natureza não tributária, os juros moratórios devem ser calculados com base na taxa de juros aplicáveis à caderneta de poupança“.

c) HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS: devem ser fixados em 10% sobre o valor da condenação, excluídas as parcelas vincendas, observando-se a Súmula 76 desta Corte: “Os honorários advocatícios, nas ações previdenciárias, devem incidir somente sobre as parcelas vencidas até a data da sentença de procedência ou do acórdão que reforme a sentença de improcedência”. Dessa forma, sem razão o autor nesse aspecto.

d) CUSTAS PROCESSUAIS: o INSS é isento do pagamento das custas no Foro Federal (art. 4.º, I, da Lei n.º 9.289/96) e na Justiça Estadual do Rio Grande do Sul, devendo, contudo, pagar eventuais despesas processuais, como as relacionadas a correio, publicação de editais e condução de oficiais de justiça (artigo 11 da Lei Estadual n.º 8.121/85, com a redação da Lei Estadual nº 13.471/2010, já considerada a inconstitucionalidade formal reconhecida na ADI n.º 70038755864 julgada pelo Órgão Especial do TJ/RS), isenções estas que não se aplicam quando demandado na Justiça Estadual do Paraná (Súmula 20 do TRF4), devendo ser ressalvado, ainda, que no Estado de Santa Catarina (art. 33, p. único, da Lei Complementar estadual 156/97), a autarquia responde pela metade do valor.

Despesas Processuais no Rio Grande do Sul

A isenção das despesas judiciais, especialmente na condução de Oficiais de Justiça, prevista pela Lei Estadual n° 13.471/2010, foi declarada inconstitucional pelo Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul (Ação Direta de Inconstitucionalidade n.º 70038755864,

Órgão Especial, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Arno Werlang, Julgado em 03/10/2011), de modo que cabe reconhecer-lhe os decorrentes efeitos erga omnes e ex tunc – ressalvada a eventual situação de coisa julgada, onde isenção pelo decisório reconhecida somente pode ser excluída pela pertinente rescisória. Como mera admissibilidade de efeitos, e não nova declaração de inconstitucionalidade, não se aplica a cláusula da reserva de plenário.

De outro lado, não acompanho a compreensão de inconstitucionalidade da isenção de custas para entes públicos, prevista pela mesma Lei Estadual n.° 13.471/2010 (admitida na Arguição de Inconstitucionalidade n.º 70041334053, Órgão Especial, Tribunal de Justiça do RS, Relator para Acórdão: Des. EDUARDO UHLEIN, Julgado em 04/06/2012), matéria ainda pendente de decisão na ADI 4584/STF, porque limitada e proporcional a isenção criada, que não afasta parcela representativa das custas e o faz em prol de entes voltados à satisfação social (similarmente admitiu o Supremo Tribunal Federal isenção criada pelo Estado de Minas Gerais em favor de entidades beneficentes de assistência social – ADI 1624, Relator CARLOS VELLOSO, Tribunal Pleno, vu 08/05/2003) e porque a destinação dos tributos (no caso das custas, taxas, às atividades específicas da Justiça – art. 98, § 2.º CF, incluído pela EC n.º 45/04) não lhe altera a competência legislativa (e de isenção), como se dá na análoga situação de imposto de renda de servidores estaduais e municipais.

Está o INSS, pois, isento das custas processuais, mas obrigado ao pagamento das despesas judiciais, notadamente na condução de Oficiais de Justiça.

DA TUTELA ESPECÍFICA DO ART. 461 DO CPC

Considerando a eficácia mandamental dos provimentos fundados no art. 461 do CPC, e tendo em vista que a presente decisão não está sujeita, em princípio, a recurso com efeito suspensivo (TRF4, 3.ª Seção, Questão de Ordem na AC n.º 2002.71.00.050349-7/RS, Rel. para o acórdão Des. Federal Celso Kipper, julgado em 09-08-2007), determino o cumprimento imediato do acórdão no tocante à implantação do benefício de auxílio-doença da parte autora, a ser efetivada em 45 dias, com DIP na data do presente julgamento.

Na hipótese de a parte autora já se encontrar em gozo de benefício previdenciário, deve o INSS implantar o benefício deferido judicialmente apenas se o valor de sua renda mensal atual for superior ao daquele.

Ante o exposto, voto por dar parcial provimento ao recurso e determinar a implantação do benefício.

Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA

Relator

EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 04/03/2015

APELAÇÃO CÍVEL Nº 0008490-47.2014.404.9999/RS

ORIGEM: RS 00040059720118210138

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 04/03/2015, na seqüência 28, disponibilizada no DE de 23/02/2015, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL – INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 6ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU DAR PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO E DETERMINAR A IMPLANTAÇÃO DO BENEFÍCIO.

Gilberto Flores do Nascimento

Diretor de Secretaria