TRF4. PREVIDENCIÁRIO. SALÁRIO-MATERNIDADE. SEGURADA ESPECIAL. REQUISITOS LEGAIS. IDADE MÍNIMA. NORMA PROTETIVA DO MENOR. HONORÁRIOS. MAJORAÇÃO.

APELAÇÃO CÍVEL Nº 0009291-60.2014.404.9999/RS

RELATÓRIO

Trata-se de apelação interposta contra sentença que julgou procedente o pedido para conceder à autora, segurada especial, salário-maternidade, no valor de 4 salários mínimos vigentes na data do nascimento, corrigido monetariamente desde o vencimento de cada prestação pelos índices oficiais aceitos pela jurisprudência do TRF4, e juros de mora desde a citação, de 1% ao mês. A contar da vigência da Lei nº 11.960, em 1º-7-2009, foi determinada a incidência, de uma só vez, de atualização monetária e juros pelos índices oficiais aplicados à caderneta de poupança. Arcará a autarquia, também, com o pagamento das custas processuais e honorários advocatícios, fixados em 10% sobre o valor da condenação.

Em suas razões, sustenta a entidade previdenciária que a autora deu à luz seu filho aos 15 anos de idade e que a norma constitucional que veda o trabalho ao menor de 16 anos protege apenas os direitos trabalhistas dele, e não os previdenciários, pois que os últimos não surgem de relação indivíduo-empregado, mas sim indivíduo-previdência. Sem inscrição, pois, não há relação jurídica entre ele e a autarquia. Aduziu ainda que, sendo dispensável à família seu trabalho, não deve o judiciário incentivar a exploração laboral menor.

A parte autora por sua vez, apelou, postulando a majoração dos honorários advocatícios para o equivalente a um salário mínimo.

Com as contrarrazões, subiram os autos a esta Corte.

É o relatório.

VOTO

Do salário- maternidade à segurada especial

A Constituição Federal, nos artigos 6º e 201, inciso II, assegura proteção “à maternidade, especialmente à gestante”, mediante a inclusão do direito de “licença à gestante, sem prejuízo do emprego e do salário, com a duração de cento e vinte dias” (inc. XVIII do art. 6º, CF).

Posteriormente, a Lei nº 8.213/91 assim dispôs sobre a matéria, na seção destinada aos benefícios, nos seguintes termos:

Art. 71. O salário-maternidade é devido à segurada da Previdência Social, durante 120 (cento e vinte) dias, com início no período entre 28 (vinte e oito) dias antes do parto e a data de ocorrência deste, observadas as situações e condições previstas na legislação no que concerne à proteção à maternidade. (Texto alterado pela Lei nº 10.710, de 5.8.2003).

A trabalhadora rural, apesar de havida como segurada especial da previdência social, consoante previsão do art. 11, inc. VII, da Lei nº 8.213/91, somente foi contemplada com o benefício em questão pela edição da Lei nº 8.861, de 23-03-1994, que acrescentou o § único ao art. 39, Lei nº 8.213/91, com a seguinte redação:

“Parágrafo único. Para a segurada especial fica garantida a concessão do salário-maternidade no valor de 1 (um) salário mínimo, desde que comprove o exercício de atividade rural, ainda que de forma descontínua, nos 12 (doze) meses imediatamente anteriores ao do início do benefício.”

Com a edição da Lei nº 9876, de 26-11-1999, regulamentada pelo Dec. nº 3.048, art. 93, § 2º, com a redação do Dec. 3.265, de 29-11-1999, foi acrescentado que a segurada especial deve comprovar o exercício de atividade rural nos últimos dez meses imediatamente anteriores ao requerimento do benefício, ainda que de forma descontínua.

Portanto, para fazer jus ao benefício, a segurada especial deve comprovar o exercício de atividade rural, ainda que de forma descontínua, pelo período de 12 meses anteriores ao início do benefício (carência exigida), ou nos dez meses precedentes ao parto, consoante interpretação mais benéfica do próprio INSS, com fundamento no artigo 25, inciso III, c/c artigo 39, parágrafo único, da Lei n.º 8.213/91, e no artigo 93, § 2º, do Decreto n.º 3.048/99.

De outra monta, a comprovação da atividade rural, no caso da segurada especial, pauta-se pelo disposto nos artigos 55, § 3º, e 106 da Lei nº 8.213/91, que dispõem:

Art. 55. O tempo de serviço será comprovado na forma estabelecida no Regulamento, compreendendo, além do correspondente às atividades de qualquer das categorias de segurados de que trata o Art. 11 desta Lei, mesmo que anterior à perda da qualidade de segurado:

(…)

§3º A comprovação do tempo de serviço para os efeitos desta Lei, inclusive mediante justificação administrativa ou judicial, conforme o disposto no Art. 108, só produzirá efeito quando baseada em início de prova material, não sendo admitida prova exclusivamente testemunhal, salvo na ocorrência de motivo de força maior ou caso fortuito, conforme disposto no Regulamento.

Art. 106 – Para comprovação do exercício de atividade rural será obrigatória, a partir de 16 de abril de 1994, a apresentação da Carteira de Identificação e Contribuição – CIC referida no § 3º do art. 12 da Lei n.º 8.212, de 24 de julho de 1991.

Parágrafo único. A comprovação do exercício de atividade rural referente a período anterior a 16 de abril de 1994, observado o disposto no § 3º do art. 55 desta Lei, far-se-á alternativamente através de:

I – contrato individual de trabalho ou Carteira de Trabalho e Previdência Social;

II – contrato de arrendamento, parceria ou comodato rural;

III – declaração do sindicato de trabalhadores rurais, desde que homologada pelo Ministério Público ou por outras autoridades constituídas definidas pelo CNPS;

IV – comprovante de cadastro do INCRA, no caso de produtores em regime de economia familiar;

V – bloco de notas do produtor rural.

(Redação dada pela Lei n.º 9.063/95)

Não se exige prova plena da atividade rural em relação a todo o período de carência, mas somente início de documentação, que, aliada à prova testemunhal, viabilize a formação de conjunto probatório apto ao convencimento do Julgador. O artigo 106 relaciona documentos aptos a esta comprovação; porém tal rol não é exaustivo, mas exemplificativo.

Estampa a jurisprudência:

PREVIDENCIÁRIO. SALÁRIO-MATERNIDADE. SEGURADA ESPECIAL. REQUISITOS LEGAIS. COMPROVAÇÃO DA MATERNIDADE E DO LABOR RURAL. CERTIDÃO DE NASCIMENTO. INÍCIO DE PROVA MATERIAL.

1. Nos termos dos arts. 71 e seguintes da Lei n. 8.213/91, é devido o salário-maternidade às seguradas especiais que fizerem prova do nascimento dos filhos e do labor rural no período de dez meses que antecede o início do benefício.

2. A certidão de nascimento do filho em virtude do qual se postula o salário-maternidade é documento apto à constituição de início de prova material, até porque, segundo o entendimento do egrégio STJ, os dados constantes das certidões da vida civil são hábeis à comprovação da condição de rurícola para efeitos previdenciários. Precedente desta Terceira Seção.

3. Preenchidos os requisitos legais, é de se conceder o benefício à autora.

(AC: 0004805-66.2013.404.9999/PR;Relator Des. Fed. Celso Kipper; 6ª T, D.E. 14/06/2013).

PREVIDENCIÁRIO.SALÁRIO-MATERNIDADE. TRABALHADORA RURAL. INÍCIO DE PROVA MATERIAL. PERÍODO DE CARÊNCIA. CONDIÇÃO DE SEGURADA ESPECIAL DEMONSTRADA.

1. A parte autora faz jus à concessão do salário-maternidade quando demonstradas a maternidade, a atividade rural e a qualidade de segurada especial durante o período de carência.

2. O exercício de atividades rurais, para fins previdenciários, pode ser demonstrado através de início razoável de prova material, desde que complementado por prova testemunhal idônea.

3. Tratando-se de pedido de concessão de salário-maternidade à trabalhadora rural, deve ser mitigada a exigência de demonstração plena do exercício de atividades rurais sob pena de tornar impossível a concretização de um dos objetivos deste benefício, qual seja, a proteção à criança.

(AC: 0004209-82.2013.404.9999/ PR, Relator Des. Fed. Rogerio Favreto,5ª T. , D.E. 18/06/2013).

Observa-se, ainda, que as certidões da vida civil são hábeis a constituir início probatório da atividade rural da parte autora, nos termos na jurisprudência pacífica do Superior Tribunal de Justiça (REsp n.º 980.065/SP, Quinta Turma, Rel. Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, j. em 20-11-2007, DJU, Seção 1, de 17-12-2007, p. 340, e REsp n.º 637.437/PB, Relatora Ministra Laurita Vaz, Quinta Turma, j. em 17-08-2004, DJU, Seção 1, de 13-09-2004, p. 287, REsp n.º 1.321.493-PR, Primeira Seção, Relator Ministro Herman Benjamim, DJe em 19-12-2012, submetido à sistemática dos recursos repetitivos.).

Da segurada especial menor de 16 anos de idade

Invocado com certa regularidade pela autarquia previdenciária como fundamento da não inserção de menores de 16 anos no rol de segurados da Previdência Social, o artigo 7°, XXXIII, da CF/88 (proibição de trabalho noturno, perigoso ou insalubre a menores de dezoito e de qualquer trabalho a menores de dezesseis anos, salvo na condição de aprendiz, a partir de quatorze anos) posta-se na esteira do tratamento que se dá ao contrato de trabalho frente ao instituto da capacidade jurídica correspondente, de praxe, à aptidão de alguém para ser titular de direitos e deveres, e ser sujeito de relações jurídicas, em sentido complementar à personalidade jurídica, sendo a última a faculdade de ser titular de direitos, o que, ausente a possibilidade abstrata de aquisição, isto é, a aptidão, sentido algum teria. Nessa vereda que estampou Caio Mário (Instituições de Direito Civil. 26ª ed. Rio de Janeiro, Forense, 2013, v. 1, p. 223) que “a personalidade tem sua medida na capacidade.” Em uma dimensão bastante ampla, portanto, todo ser humano é juridicamente capaz. Capacidade de direito, portanto, é mais intimamente ligada à personalidade; enquanto se trate da aptidão ao exercício de direitos pelo próprio sujeito, aí falamos da capacidade de fato. Aqueles, portanto, que são incapazes, têm direitos, podem adquiri-los, mas não o podem exercê-los, não participando com validade e eficácia diretamente de qualquer negócio jurídico. Representam exceção de ordem pública à regra da capacidade de fato, podendo ser incapazes de forma absoluta ou relativa.

No que concerne à incapacidade absoluta pela idade, no atual ordenamento jurídico, o marco divisor são os 16 anos (art. 3º, I, CC/02). O critério é evidentemente arbitrário, mas necessário. A finalidade desse estabelecimento é claramente protetivo daqueles que – pela aproximação que exige a necessidade de generalidade da regra – não possuem ainda o discernimento mínimo para a prática dos atos da vida civil, especialmente a celebração de negócios jurídicos, o que já revela por outro ângulo a centralidade conferida historicamente a esse instituto. Ademais, mesmo no que concerne aos negócios, a própria lei tem sempre devido desenvolver mitigações dessa norma, como é o caso da celebração por menor de pequenos contratos do dia-a-dia que, para que não entre o sistema em contradição, são chamados atos-fatos.

Nulidade é sanção que se localiza no plano da validade e dos efeitos do ato, em sentido amplo, que são neutralizados, em se tratando de nulidade de pleno direito. A princípio, juiz algum é capaz de suprir a nulidade absoluta de um ato jurídico, que não convalesce pelo decurso do tempo e é imprescritível. Entretanto, não é do plano da validade que estaremos tratando na relação de emprego de absolutamente capaz, mais no de seus efeitos. Assim, o art. 166, que determina que será nulo o negócio jurídico celebrado por (I) pessoa absolutamente incapaz, (II) for ilícito, impossível ou indeterminável o objeto, (IV e V) for inobservada a forma ou alguma solenidade prescritas em lei e (VII) quando a lei taxativamente assim o declarar ou proibir-lhe a prática, sem cominar outra sanção.

Decorre logicamente de tais considerações que o contrato de trabalho celebrado por menor de 16 anos é nulo de pleno direito. Nesse ponto, cumpre salientar a edição da Ementa Constitucional n. 20/98, que alterou o disposto no art. 7º, XXXIII, diminuindo a idade mínima para o trabalhador de 18 anos para 16 anos:

Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social:

XXXIII – proibição de trabalho noturno, perigoso ou insalubre a

menores de dezoito e de qualquer trabalho a menores de dezesseis anos, salvo na condição de aprendiz, a partir de quatorze anos;

No direito civil, a nulidade que atinge alguns negócios jurídicos possui efeitos ex-tunc. Entretanto, tal raciocínio não pode ser aplicado automaticamente ao Direito do Trabalho sem as devidas ponderações sobre o assunto. Nesse sentido, importa colacionar o ensinamento de Orlando Gomes e Elson Gottschalk:

…o princípio segundo o qual o que é nulo nenhum efeito produz não pode ser aplicado ao contrato de trabalho. É impossível aceitá-lo em face da natureza da prestação devida ao empregado. Consistindo em força-trabalho, que implica em dispêndio de energia física e intelectual, é, por isso mesmo insuscetível de restituição. Se a nulidade absoluta tem efeito retroativo, se repõe os contraentes no estado em que se encontravam ao estipular o contrato nulo, como se não fora celebrado, nenhuma parte tem o direito de exigir da outra o cumprimento da obrigação. Donde se segue que o empregado não tem o direito de cobrar o salário ajustado. Esta seria a conseqüência inelutável do princípio da retroatividade da nulidade de pleno direito. Mas, é conseqüência evidentemente absurda, ainda mesmo se admitido que o trabalhador possa exigir a remuneração com fundamento na regra que proíbe o enriquecimento ilícito. Porque a verdade é que a retroatividade só teria cabimento se o empregador pudesse devolver ao empregado a energia que este gastou no trabalho. Mas, como isso não é possível, os efeitos da retroatividade seriam unilaterais, isto é, beneficiariam exclusivamente ao empregador, como pondera DE LA CUEVA, ao criticar a opinião de HUECK-NIPPERDEY (Curso de Direito do Trabalho. Rio de Janeiro: Forense, 1975, p. 193-195).

Já Pontes de Miranda (Tratado de Direito Privado. Rio de Janeiro: Borsoi, 1972, t. XLVII, §5.0105), quando, dentre os efeitos da invalidade do contrato de trabalho elenca a irrestituibilidade da prestação trabalhista, percebeu isto:

Direito protectivo, o direito ao trabalho tinha de atender à irrestituibilidade da prestação do trabalhador, uma de cujas conseqüências é ter o empregador os deveres oriundos do contrato de trabalho, mesmo se há nulidade. Assim, se o menor de quatorze anos continuou no serviço, ou voltou a êle, depois dc ter quatorze anos conta-se-lhe o tempo de serviço anterior aos quatorze anos.

O referido dispositivo constitucional, portanto, é norma de caráter protetivo, que tem por finalidade defender o menor da exploração do trabalho. Daí que não possa ser invocado para negar à segurada o direito previdenciário ao salário-maternidade, previsto art. 7°, inc. XVIII da Constituição Federal (licença à gestante, sem prejuízo do emprego e do salário, com a duração de cento e vinte dias). De outra monta, toda a norma infraconstitucional que venha a disciplinar a garantia dada pela Magna Carta deverá respeitar a finalidade do instituto. Neste sentido, em situações similares, tem esta Corte decidido:

PREVIDENCIÁRIO. SALÁRIO-MATERNIDADE. ATIVIDADE RURAL COMO BOIA-FRIA. QUALIDADE DE SEGURADA ESPECIAL COMPROVADA. MENOR DE 16 ANOS DE IDADE. ART. 7º, XXXIII, DA CF DE 1988. CONCESSÃO DO BENEFÍCIO. BASE DE CÁLCULO. ABONO ANUAL.

Tratando-se de trabalhadora rural que desenvolveu atividade na qualidade de boia-fria, deve o pedido ser analisado e interpretado de maneira sui generis, conforme entendimento já sedimentado no âmbito do STJ e ratificado pela recente decisão da sua Primeira Seção, no julgamento do REsp n.º 1.321.493-PR, submetido à sistemática dos recursos repetitivos, no sentido de que a apresentação de prova material somente sobre parte do lapso temporal pretendido não implica violação da Súmula 149 do STJ, cuja aplicação é mitigada se a reduzida prova material for complementada por idônea e robusta prova testemunhal. 2. Demonstradas a maternidade, a atividade rural e a qualidade de segurada especial durante o período de carência, a autora tem direito à percepção do salário-maternidade. 3. Incabível a evocação da proibição do art. 7º, inciso XXXIII, da Constituição Federal de 1988, para indeferir o pedido da autora, ante o caráter protetivo da norma. 4. O benefício deve ser calculado com base no valor do salário mínimo vigente à data do parto (Precedentes desta 6ª Turma). 5. É devido o abono anual para os benefícios elencados no artigo 120 do Decreto n.º 3.048, de 06-05-1999, com a redação conferida pelo Decreto n.º 4.032, de 26-11-2001, da Lei n.º 8.213/91, dentre os quais se enquadra o salário-maternidade (Precedentes desta 6ª Turma e do TRF da 5ª Região). (AC: 0021297-36.2013.404.9999/PR; 6ª T, Relator Des. Fed. João Batista Pinto Silveira; D.E. 16/01/2014).

Honorários advocatícios

Dou provimento ao apelo da parte autora, pleiteando majoração dos honorários advocatícios para R$ 724,00, visto que se adotada a regra de fixá-los em 10% sobre o valor da condenação, no caso, 04 (quatro) salários mínimos, tal verba resultaria irrisória.

Dispositivo

Ante o exposto, voto no sentido de negar provimento à apelação do INSS e dar provimento ao apelo da parte autora.

É o voto.

Juiz Federal Roger Raupp Rios

Relator

EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 11/11/2014

APELAÇÃO CÍVEL Nº 0009291-60.2014.404.9999/RS

ORIGEM: RS 00015735620128210143

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 11/11/2014, na seqüência 56, disponibilizada no DE de 22/10/2014, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL – INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a DEFENSORIA PÚBLICA e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 5ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU NEGAR PROVIMENTO À APELAÇÃO DO INSS E DAR PROVIMENTO AO APELO DA PARTE AUTORA.

Lídice Peña Thomaz

Diretora de Secretaria