TRF4. PREVIDENCIÁRIO. TEMPO DE SERVIÇO URBANO. ATIVIDADE ESPECIAL. CONVERSÃO. LEI Nº 9.711/98. DECRETO Nº 3.048/99. APOSENTADORIA POR TEMPO DE SERVIÇO/CONTRIBUIÇÃO. REQUISITOS NÃO PREENCHIDOS. AVERBAÇÃO.

Ementa para citação:

EMENTA: PREVIDENCIÁRIO. TEMPO DE SERVIÇO URBANO. ATIVIDADE ESPECIAL. CONVERSÃO. LEI Nº 9.711/98. DECRETO Nº 3.048/99. APOSENTADORIA POR TEMPO DE SERVIÇO/CONTRIBUIÇÃO. REQUISITOS NÃO PREENCHIDOS. AVERBAÇÃO.

1. O tempo de serviço urbano pode ser comprovado mediante a produção de prova material suficiente, ainda que inicial, complementada por prova testemunhal idônea – quando necessária ao preenchimento de eventuais lacunas – não sendo esta admitida exclusivamente, salvo por motivo de força maior ou caso fortuito, a teor do previsto no artigo 55, § 3º, da Lei 8.213/91.

2. A Lei nº 9.711/98 e o Regulamento Geral da Previdência Social aprovado pelo Decreto nº 3.048/99 resguardam o direito adquirido de os segurados terem convertido o tempo de serviço especial em comum, ainda que posterior a 28/05/1998, observada, para fins de enquadramento, a legislação vigente à época da prestação do serviço.

3. Até 28/04/1995 é admissível o reconhecimento da especialidade por categoria profissional ou por sujeição a agentes nocivos, aceitando-se qualquer meio de prova (exceto para ruído); a partir de 29/04/1995 não mais é possível o enquadramento por categoria profissional, devendo existir comprovação da sujeição a agentes nocivos por qualquer meio de prova até 05/03/1997 e, a partir de então, por meio de formulário embasado em laudo técnico, ou por meio de perícia técnica.

4. Somando-se o tempo de serviço reconhecido no acórdão com o tempo de serviço registrado pelo INSS, verifica-se que o autor não atingiu tempo suficiente para a obtenção da aposentadoria, fazendo jus apenas à averbação do tempo em que laborou em atividades urbanas comuns e especiais para fins de futura concessão de benefício previdenciário.

(TRF4, APELREEX 5024978-02.2013.404.7000, Quinta Turma, Relator p/ Acórdão Ricardo Teixeira do Valle Pereira, juntado aos autos em 10/11/2014)

INTEIRO TEOR

APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO Nº 5024978-02.2013.404.7000/PR

EMENTA

PREVIDENCIÁRIO. TEMPO DE SERVIÇO URBANO. ATIVIDADE ESPECIAL. CONVERSÃO. LEI Nº 9.711/98. DECRETO Nº 3.048/99. APOSENTADORIA POR TEMPO DE SERVIÇO/CONTRIBUIÇÃO. REQUISITOS NÃO PREENCHIDOS. AVERBAÇÃO.

1. O tempo de serviço urbano pode ser comprovado mediante a produção de prova material suficiente, ainda que inicial, complementada por prova testemunhal idônea – quando necessária ao preenchimento de eventuais lacunas – não sendo esta admitida exclusivamente, salvo por motivo de força maior ou caso fortuito, a teor do previsto no artigo 55, § 3º, da Lei 8.213/91.

2. A Lei nº 9.711/98 e o Regulamento Geral da Previdência Social aprovado pelo Decreto nº 3.048/99 resguardam o direito adquirido de os segurados terem convertido o tempo de serviço especial em comum, ainda que posterior a 28/05/1998, observada, para fins de enquadramento, a legislação vigente à época da prestação do serviço.

3. Até 28/04/1995 é admissível o reconhecimento da especialidade por categoria profissional ou por sujeição a agentes nocivos, aceitando-se qualquer meio de prova (exceto para ruído); a partir de 29/04/1995 não mais é possível o enquadramento por categoria profissional, devendo existir comprovação da sujeição a agentes nocivos por qualquer meio de prova até 05/03/1997 e, a partir de então, por meio de formulário embasado em laudo técnico, ou por meio de perícia técnica.

4. Somando-se o tempo de serviço reconhecido no acórdão com o tempo de serviço registrado pelo INSS, verifica-se que o autor não atingiu tempo suficiente para a obtenção da aposentadoria, fazendo jus apenas à averbação do tempo em que laborou em atividades urbanas comuns e especiais para fins de futura concessão de benefício previdenciário.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Colenda 5ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, dar parcial provimento à remessa oficial e negar provimento às apelações, nos termos do relatório, votos e notas taquigráficas que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Porto Alegre, 04 de novembro de 2014.

Des. Federal RICARDO TEIXEIRA DO VALLE PEREIRA

Relator

APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO Nº 5024978-02.2013.404.7000/PR

RELATÓRIO

ODAIR ALVES VIEIRA ajuizou ação ordinária contra o Instituto Nacional do Seguro Social em 18/08/2009, objetivando o reconhecimento dos vínculos trabalhistas urbanos nos períodos de 07/01/1974 a 12/03/1974, 10/11/1985 a 10/07/1989 e 01/06/1995 a 30/01/1999, bem como da especialidade das atividades desempenhadas nos interregnos de 05/02/1972 a 22/05/1972, de 07/01/1974 a 12/03/1974, de 01/06/1974 a 16/08/1974, de 01/03/1975 a 02/05/1975, de 21/05/1975 a 25/06/1975, de 02/01/1976 a 27/05/1976, de 01/07/1976 a 16/10/76, de 01/03/1977 a 07/01/1979, de 01/02/1980 a 15/08/1980, de 08/06/1981 a 23/12/1981, de 13/04/1983 a 24/10/1985, de 10/11/1985 a 10/07/1989, de 01/08/1989 a 24/01/1991, de 01/12/1991 a 13/03/1992, de 05/07/1993 a 16/11/1993, de 07/12/1993 a 30/06/1994 e de 01/03/1995 a 05/03/1997, para, ao final, obter a aposentadoria por tempo de serviço/contribuição a contar da data da entrada do requerimento administrativo (DER), formulado em 08/05/2007.

Sentenciando em 22/02/2013, o MM. Juízo a quo julgou parcialmente procedente o pedido para: a) reconhecer os períodos de 07/01/1974 a 12/03/1974 e 10/11/1985 a 10/07/1989 como atividade urbana e determinar ao INSS que proceda à averbação do tempo correspondente a 03 anos, 10 meses e 07 dias de tempo de contribuição; b) reconhecer os períodos de 07/01/1974 a 12/03/1974, de 01/02/1980 a 15/08/1980, de 13/04/1983 a 24/10/1985, de 10/11/1985 a 10/07/1989, de 01/08/1989 a 24/01/1991, de 01/12/1991 a 13/03/1992, de 05/07/1993 a 16/11/1993 e de 07/12/1993 a 30/06/1994 como trabalhados em condições especiais e determinar ao INSS que proceda à averbação do tempo correspondente a 03 anos, 10 meses e 07 dias decorrentes da conversão de atividade especial em tempo de serviço comum relativamente aos referidos períodos. Considerando as partes reciprocamente sucumbentes, em parcelas equivalentes, a sentença condenou as partes em honorários advocatícios, os quais foram fixados em 10% do valor da causa (R$ 56.012,97), ficando a verba integral e reciprocamente compensada entre as partes, de modo que nada é devido de uma à outra. Foi deferido o benefício da gratuidade judiciária. Por fim, a sentença foi submetida a reexame necessário.

Irresignadas, as partes apelaram.

A parte autora requereu, em síntese, o reconhecimento do tempo de serviço urbano no período de 01/06/1995 a 30/01/1999, bem como da especialidade das atividades desempenhadas nos períodos de 05/02/1972 a 22/05/1972, de 01/06/1974 a 16/08/1974, de 21/05/1975 a 25/06/1975, de 02/01/1976 a 27/08/1976, de 01/03/1977 a 07/01/1979, de 08/06/1981 a 23/12/1981 e de 01/03/1995 a 05/03/1997. Com o reconhecimento destes interregnos, sustentou preencher o tempo necessário à obtenção da aposentadoria por tempo de serviço/contribuição desde a DER.

O INSS, por sua vez, defendeu primeiramente não haver nos autos prova de habilitação para o exercício da atividade de motorista pelo autor, tampouco do suposto vínculo empregatício mantido entre 10/11/1985 a 10/07/1989, uma vez que ausente anotação em CTPS. A seguir, teceu considerações sobre o custeio da aposentadoria especial à vista das informações prestadas pelas empresas empregadoras nos código GFIP dos Perfis Profissiográficos Previdenciários (PPPs), que estariam a revelar a ausência de exposição a agentes nocivos e, por consequência, de pagamento da contribuição adicional para o custeio da aposentadoria especial. Com base nessa constatação, defendeu que eventual concessão da aposentadoria especial ficará sem custeio específico. Na sequência, teceu considerações sobre a utilização de equipamentos de proteção individual (EPIs) eficazes. Sobre o agente nocivo ruído, salientou que no período de 05/03/1997 a 18/11/2003 o limite de tolerância é 90 decibéis, e não 85. Ainda, falou sobre a caracterização do tempo de serviço especial e a atividade de motorista, pugnando pela reforma da sentença para que os períodos reconhecidos sejam afastados. Em nome do princípio da eventualidade, requereu seja deferida a conversão do tempo de serviço especial em comum somente depois de 10/12/1980, nos termos da Lei 6.887/80. Finalmente, sobre as atividades urbanas, disse que o período de 10/11/1985 a 10/07/1989 não merece ser computado porque somente amparado em prova testemunhal, contrariando, assim, o disposto no artigo 55, § 3º, da Lei 8.213/91.

Sem contrarrazões, subiram os autos.

É o relatório.

Des. Federal RICARDO TEIXEIRA DO VALLE PEREIRA

Relator

APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO Nº 5024978-02.2013.404.7000/PR

VOTO

DA REMESSA OFICIAL

Conforme entendimento firmado pela Corte Especial do STJ, a sentença ilíquida deve se sujeitar ao duplo grau de jurisdição, não incidindo a regra contida no § 2º do artigo 475 do Código de Processo Civil. Vejamos:

PROCESSO CIVIL. REEXAME NECESSÁRIO. SENTENÇA ILÍQUIDA. A sentença ilíquida proferida contra a União, o Estado, o Distrito Federal, o Município e as respectivas autarquias e fundações de direito público está sujeita ao duplo grau de jurisdição, não produzindo efeito senão depois de confirmada pelo tribunal; a exceção contemplada no § 2º do art. 475 do Código de Processo Civil supõe, primeiro, que a condenação ou o direito controvertido tenham valor certo e, segundo, que o respectivo montante não exceda de 60 (sessenta) salários mínimos. Embargos de divergência conhecidos e providos.

(Embargos de Divergência no Resp nº 934.642/PR, STJ, Corte Especial, Rel. Min. Pargendler, DJe de 26/11/2009)

Assim, nas hipóteses em que a sentença proferida contra a Fazenda Pública for de valor incerto, impõe-se o reexame do julgado, tal como determinado na sentença.

DO TEMPO DE SERVIÇO URBANO

O tempo de serviço urbano pode ser comprovado mediante a produção de prova material suficiente, ainda que inicial, complementada por prova testemunhal idônea – quando necessária ao preenchimento de eventuais lacunas – não sendo esta admitida exclusivamente, salvo por motivo de força maior ou caso fortuito, a teor do previsto no artigo 55, § 3º, da Lei 8.213/91, verbis:

§ 3º. A comprovação do tempo de serviço para os efeitos desta Lei, inclusive mediante justificação administrativa ou judicial, conforme o disposto no art. 108, só produzirá efeito quando baseado em início razoável de prova material, não sendo admitida prova exclusivamente testemunhal, salvo na ocorrência de motivo de força maior ou caso fortuito, conforme disposto no regulamento.

Ressalte-se que as anotações constantes da Carteira de Trabalho e Previdência Social – CTPS gozam de presunção juris tantum de veracidade (Enunciado nº 12 do Egrégio TST), indicando o tempo de serviço, a filiação à Previdência Social e a existência do vínculo empregatício, até prova inequívoca em contrário.

Sobre o tema, assim dispõe o artigo 19 do Decreto 3.048/99:

Art. 19. A anotação na Carteira Profissional ou na Carteira de Trabalho e Previdência Social e, a partir de 1º de julho de 1994, os dados constantes do Cadastro Nacional de Informações Sociais – CNIS valem para todos os efeitos como prova de filiação à Previdência Social, relação de emprego, tempo de serviço ou de contribuição e salários-de-contribuição e, quando for o caso, relação de emprego, podendo, em caso de dúvida, ser exigida pelo Instituto Nacional do Seguro Social a apresentação dos documentos que serviram de base à anotação.

Ademais, destaque-se que, quanto ao desconto e recolhimento das contribuições previdenciárias, tal responsabilidade é atribuída ao empregador, de acordo com o artigo 30 da Lei 8.212/91, competindo à autarquia o dever de fiscalizar e exigir o cumprimento dessa obrigação legal, de modo que não pode o empregado sofrer qualquer penalização pela inobservância da referida disposição normativa.

No caso dos autos, três são os períodos postulados pela parte autora:

a) de 07/01/1974 a 12/03/1974;

b) de 10/11/1985 a 10/07/1989;

c) de 01/06/1995 a 30/01/1999.

O primeiro período foi corretamente reconhecido pela sentença recorrida à vista da anotação em CTPS não impugnada pelo INSS, merecendo transcrição o seguinte trecho da fundamentação:

Quanto ao período de 07/01/74 a 12/03/74 o INSS deixou de considerá-lo como tempo de serviço tendo em vista que tal período não possui registro no CNIS.

Contudo, observo que consta na CTPS 66284, emitida em 06/01/1972, que no referido período o autor possuía vínculo empregatício com a empresa Rinco Instalações Elétricas, na função de motorista (CTPS fl. 11).

Entendo que a CTPS é documento oficial com presunção de legitimidade servindo de prova da relação de emprego (art. 40 da CLT). A possibilidade de relativização da presunção de veracidade de seu conteúdo (Súmula nº 225 STF) impõe um ônus probatório à parte que pretenda desconstituir a relação de emprego consignada (art. 333, II, CPC).

Apesar da rasura no ano de admissão, está em ordem cronológica em relação aos demais vínculos reconhecidos pelo INSS e ainda foi juntado o registro de empregado na fl. 168, corroborando a veracidade da anotação. Assim, os documentos apresentados são, portanto, válidos para comprovar o tempo de serviço questionado, sem a necessidade de qualquer outro tipo de diligência:

O tempo de serviço urbano pode ser demonstrado mediante a apresentação da CTPS, cujas anotações constituem prova plena, para todos os efeitos, dos vínculos empregatícios ali registrados, gozando de presunção iuris tantum de veracidade, salvo suspeitas objetivas e razoavelmente fundadas acerca dos assentos contidos do documento. Art. 19 do Dec. n. 3.048/99. Jurisprudência da Corte.

(TRF4, APELREEX 2007.71.00.004557-2, Sexta Turma, Relator Celso Kipper, D.E. 12/11/2009)

Assim, a ausência de qualquer elemento comprobatório de vício trazido pela autarquia ré, corroborada com a anotação cronológica dos contratos de trabalho e o registro de empregado, gera elementos suficientes para reconhecer o período de 07/01/74 a 12/03/74 como de efetivo labor, competindo ao INSS averbar o tempo de 2 meses e 6 dias de tempo de contribuição.

Quanto ao período de 10/11/1985 a 10/07/1989, entendo que a sentença igualmente solveu adequadamente a controvérsia, uma vez que a declaração contemporânea do empregador, aliada à prova documental (ofício do DETRAN no sentido de que o autor possuía habilitação, na época, para dirigir caminhão carreteiro) e à prova testemunhal forneceram um panorama seguro da atividade prestada no período. Assim, em comunhão de ideias com o precedente da 3ª Seção citado pelo juízo singular, transcrevo e adoto como razão de decidir o seguinte excerto da decisão monocrática:

Já quanto ao período de 10/11/85 a 10/07/89 não há registro na CTPS. Para a comprovação do vínculo empregatício, o autor apresentou a declaração da fl. 46 do suposto empregador, contemporânea ao período (de julho de 1987), onde ele declara que o autor era motorista de caminhão carreteiro.

Conforme o ofício do Detran das fls. 295-298, o autor possui habilitação para dirigir esse tipo de veículo desde 1971.

Para corroborar as provas documentais foi realizada produção de prova oral com o depoimento pessoal do autor e oitiva de testemunhas.

Na audiência, o requerente informou que (fls. 277-278):

“tirou habilitação para dirigir caminhão quando estava na Polícia Militar, em 1971. Se não se engana, a primeira empresa que o empregou como caminhoneiro foi Arcipar, indústria de móveis. Depois, trabalhou para “A Nacional”, fazendo entrega de móveis em caminhão. Para Indústrias Wagner e Otto Scherner, o autor trabalhou puxando toras do mato em caminhão. Para Peg Pag, o autor trabalhou fazendo entregas de compras de supermercado em uma Kombi e de gás em um caminhão. Na Panaju e para Sergio Nicolodi, trabalhou fazendo entrega de móveis em caminhão. Na João Malucelli, foi motorista de ônibus e conduzia os empregados. Depois disto, foi sempre motorista carreteiro. Para José Dybas apenas é que, no primeiro período, além de motorista de caminhão, trabalhou como tratorista. Reperguntas pelo Procurador do INSS respondeu que: Nos períodos em que foi motorista de caminhão, sempre se tratava de veículo grande. Para as indústrias moveleiras, o autor trabalhava fazendo entrega de móveis nas lojas, incluídos os outros Estados. Somente na “A Nacional” que o autor trabalhou na loja e fazia a entrega de móveis a domicílio. Nesta loja, o autor dirigia uma Kombi e fazia entregas na cidade.

Em depoimento as duas testemunhas disseram: (fls. 279-282)

JOSÉ DYBAS: conheceu o autor em 1980 ou 1981. O autor já era motorista de caminhão, atividade na qual o depoente sempre o conheceu. Entre 1985 e 1989, o autor foi empregado do depoente, que tinha terras arrendadas em Fazenda Rio Grande. O autor buscava adubos e entregava a produção agrícola em diferentes cooperativas num caminhão truck e também ajudava na propriedade como tratorista. Depois, o autor saiu e continuou como motorista de caminhão. Voltou a trabalhar como empregado do depoente entre 1995 e 1999, desta vez como motorista carreteiro. Saiu porque o depoente estava com dificuldade financeira. O autor continuou como motorista de caminhão para outras empresas. Reperguntas pelo Procurador do autor respondeu que: como carreteiro, o autor às vezes fazia viagens. Era uma carreta Mercedes Benz AJL 1941. O caminhão truck era do depoente, IS 1984. Reperguntas pelo Procurador do INSS respondeu que: havia produção para ser entregue o ano todo, por conta dos diversos tipos de cultura. No primeiro período, o depoente plantava cerca de 50 alqueires de terras, mesma área do segunda período.

RITA MARLENE MORAIS: faz uns 19 anos que conhece o autor, pois, até uns 3 anos atrás, ele era seu vizinho. Nesse período em que mantiveram contato, ele sempre foi motorista de caminhão. A depoente trabalhava em unidade de saúde e, muitas vezes, foi à casa do autor para visitar a mulher dele, que tinha alguns problemas de saúde. Via constantemente o autor chegar do trabalho e, às vezes, estacionar o caminhão em frente à casa. Ele passou por diferentes empresas. Faz 3 anos que não mais são vizinhos. Parece que, hoje, ele está afastado do trabalho por problemas de saúde. Sua última atividade foi como motorista de caminhão. Reperguntas pelo Procurador do autor respondeu que: a casa da depoente ficava numa distância de uns 50 metros da casa do autor. Via José Dybas da vizinhança, mas não sabia até hoje quem ele era, ou seja, não sabia seu nome. O autor trabalhou com José Dybas como motorista de caminhão. Lembra que era um caminhão branco.

Dessa forma, entendo ser suficiente a prova produzida, tendo em vista a declaração contemporânea do empregador, corroborada pela prova testemunhal. Neste sentido:

EMBARGOS INFRINGENTES. TEMPO DE SERVIÇO URBANO. INÍCIO DE PROVA MATERIAL. RECONHECIMENTO DE VÍNCULO DE EMPREGO POR MEIO DE SENTENÇA TRABALHISTA NÃO EMBASADA EM PROVA MATERIAL E DEPOIMENTOS DE TESTEMUNHAS. DECLARAÇÃO DO EX-EMPREGADOR CONTEMPORÂNEA À ÉPOCA DOS FATO. 1. O tempo de serviço urbano pode ser comprovado mediante a produção de prova material suficiente, ainda que inicial, complementada por prova testemunhal idônea. 2. A sentença proferida em reclamatória trabalhista somente pode ser considerada como início de prova material, em ação objetivando a concessão de benefício previdenciário, se fundada em provas que demonstrem o exercício da atividade laborativa na função e períodos alegados na demanda previdenciária, sendo irrelevante o fato de não ter o INSS participado do processo trabalhista. Precedentes do STJ. 3. Declaração de ex-empregador, contemporânea à época da prestação laboral, constitui, consoante entendimento consolidado do Superior Tribunal de Justiça, início de prova material da atividade urbana ali indicada. 4. A declaração prestada pelo ex-empregador, datada de 29-12-1965 e, portanto, contemporânea aos fatos, em que este afirma que o autor laborava como balconista na empresa, corroborada pela prova testemunhal, é suficiente para comprovar a atividade urbana do demandante como empregado no período de 13-06-1965 a 28-02-1969. 5. Ausente qualquer outro documento a indicar que o autor voltou a exercer atividade laboral na empresa após o retorno dos estudos em localidade diversa daquela onde laborava, não há como reconhecer o período posterior de 02-01-1972 a 19-04-1972.

(TRF4 EIAC 200004011273318, Relator(a) CELSO KIPPER, TERCEIRA SEÇÃO, DJ 09/11/2005 PÁGINA: 70)

Destarte, reconheço o período de 10/11/85 a 10/07/89 como de efetivo labor, competindo ao INSS averbar o tempo de 3 anos, 8 meses e 1 dia de tempo de contribuição.

Por fim, também irreparável a sentença na parte em que afastou a presunção juris tantum de veracidade da CTPS no tocante ao período de 01/06/1995 a 30/01/1999, haja vista o extravio do documento e a emissão de outra carteira em 1989, ao que ensejaria a inutilização daquela para novos contratos. Diante dessa circunstância, considero os argumentos recursais da parte autora insuficientes para modificar o julgamento no ponto, verbis:

Por fim, em relação ao período de 01/06/95 a 30/01/99, há registro na CTPS 66284, emitida em 06/01/1972 (fl. 22) para o período de 01/03/1995 a 30/01/1999. Contudo, há rasura na data de saída, não consta alterações de salários, anotações de férias ou FGTS apesar de quase 4 anos de vínculo empregatício.

E, ainda, apesar de aparentemente seguir a ordem cronológica, esta carteira havia sido extraviada, com a emissão de outra em 28/03/89 (fl. 133 verso) e quando encontrada, a que estava perdida deveria ter sido inutilizada para novos contratos.

Dessa forma, a presunção juris tantum de veracidade da anotação da CTPS deixou de existir. Ausentes outros documentos que comprovem o vínculo, não deve ser reconhecido o período, uma vez que não é admitida prova exclusivamente testemunhal, nos termos do artigo 55, § 3º, da Lei 8.213/91 e da súmula 149 do STJ.

Assim, apesar da testemunha JOSÉ DYBAS ter afirmado que: o autor ” Voltou a trabalhar como empregado do depoente entre 1995 e 1999, desta vez como motorista carreteiro”, (fls. 279), sendo inadmissível prova exclusivamente testemunhal deixo de reconhecer o labor no período de 01/06/95 a 30/01/99.

Mantida integralmente a sentença recorrida no tocante ao tempo de serviço urbano comum, cumpre examinar o tempo de serviço especial.

CONSIDERAÇÕES SOBRE A ATIVIDADE ESPECIAL

Com relação ao reconhecimento da atividade exercida como especial, é de ressaltar-se que o tempo de serviço é disciplinado pela lei em vigor à época em que efetivamente exercido, passando a integrar, como direito adquirido, o patrimônio jurídico do trabalhador. Desse modo, uma vez prestado o serviço sob a égide de legislação que o ampara, o segurado adquire o direito à contagem como tal, bem como à comprovação das condições de trabalho na forma então exigida, não se aplicando retroativamente uma lei nova que venha a estabelecer restrições à admissão do tempo de serviço especial.

Nesse sentido, aliás, é a orientação adotada pela Terceira Seção do Egrégio Superior Tribunal de Justiça (AGREsp nº 493.458/RS, Relator Ministro Gilson Dipp, Quinta Turma, DJU de 23/06/2003, p. 429, e REsp nº 491.338/RS, Relator Ministro Hamilton Carvalhido, Sexta Turma, DJU de 23/06/2003, p. 457), a qual passou a ter previsão legislativa expressa com a edição do Decreto nº 4.827/2003, que alterou a redação do art. 70, §1º, do Decreto nº 3.048/99.

Feita essa consideração e tendo em vista a diversidade de diplomas legais que se sucederam na disciplina da matéria, necessário inicialmente definir qual a legislação aplicável ao caso concreto, ou seja, qual a legislação vigente quando da prestação da atividade pela parte autora.

Tem-se, então, a seguinte evolução legislativa quanto ao tema sub judice:

a) no período de trabalho até 28/04/95, quando vigente a Lei nº 3.807/60 (Lei Orgânica da Previdência Social) e suas alterações e, posteriormente, a Lei nº 8.213/91 (Lei de Benefícios), em sua redação original (arts. 57 e 58), possível o reconhecimento da especialidade do trabalho quando houver a comprovação do exercício de atividade enquadrável como especial nos decretos regulamentadores e/ou na legislação especial ou quando demonstrada a sujeição do segurado a agentes nocivos por qualquer meio de prova, exceto para ruído, em que necessária sempre a aferição do nível de decibéis por meio de perícia técnica, carreada aos autos ou noticiada em formulário emitido pela empresa, a fim de se verificar a nocividade ou não desse agente;

b) a partir de 29/04/95, inclusive, foi definitivamente extinto o enquadramento por categoria profissional, de modo que, no interregno compreendido entre esta data e 05/03/97, em que vigentes as alterações introduzidas pela Lei nº 9.032/95 no art. 57 da Lei de Benefícios, necessária a demonstração efetiva de exposição, de forma permanente, não ocasional nem intermitente, a agentes prejudiciais à saúde ou à integridade física, por qualquer meio de prova, considerando-se suficiente, para tanto, a apresentação de formulário-padrão preenchido pela empresa, sem a exigência de embasamento em laudo técnico;

c) no lapso temporal compreendido entre 06/03/97, data da entrada em vigor do Decreto nº 2.172/97, que regulamentou as disposições introduzidas no art. 58 da Lei de Benefícios pela Medida Provisória nº 1.523/96 (convertida na Lei nº 9.528/97), e 28/05/98, data imediatamente anterior à vigência da Medida Provisória nº 1.663/98 (convertida na Lei nº 9.711/98), que vedou a conversão do tempo especial em comum, passou-se a exigir, para fins de reconhecimento de tempo de serviço especial, a comprovação da efetiva sujeição do segurado a agentes agressivos por meio da apresentação de formulário-padrão, embasado em laudo técnico, ou por meio de perícia técnica.

d) após 28/05/1998, a despeito dos votos que vinha proferindo em sentido contrário, a 3ª Seção do Colendo STJ consolidou o entendimento de que o trabalhador que tenha exercido atividades em condições especiais, mesmo que posteriores a maio de 1998, tem direito à conversão do tempo de serviço, de forma majorada, para fins de aposentadoria comum. Nesse sentido:

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. APOSENTADORIA POR TEMPO DE SERVIÇO. LABOR PRESTADO EM CONDIÇÕES ESPECIAIS. CONVERSÃO EM TEMPO COMUM APÓS 1988. POSSIBILIDADE.

1. O § 5º do art. 57 da Lei 8.213/91 está em plena vigência, possibilitando a conversão de todo tempo trabalhado em condições especiais, ao trabalhador que tenha exercido atividades em condições especiais, mesmo que posteriores a maio de 1998, em razão do direito adquirido, protegido constitucionalmente, à conversão do tempo de serviço, de forma majorada, para fins de aposentadoria comum.

2. Agravo regimental a que se dá parcial provimento.

(STJ, AgRg no REsp 739107 / SP, 6ª Turma, Ministro OG FERNANDES, DJe 14/12/2009)

PREVIDENCIÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL. APOSENTADORIA. SERVIÇO PRESTADO EM CONDIÇÕES ESPECIAIS APÓS MAIO DE 1998. CONVERSÃO EM TEMPO COMUM. POSSIBILIDADE. ART. 60 DO DECRETO 83.080/79 E 6o. DA LICC. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. RECURSO ESPECIAL DESPROVIDO.

1. Os pleitos previdenciários possuem relevante valor social de proteção ao Trabalhador Segurado da Previdência Social, sendo, portanto, julgados sob tal orientação exegética.

2. O Trabalhador que tenha exercido atividades em condições especiais, mesmo que posteriores a maio de 1998, tem direito adquirido, protegido constitucionalmente, à conversão do tempo de serviço, de forma majorada, para fins de aposentadoria comum.

3. Agravo Regimental do INSS desprovido.

(STJ, 5ª Turma, AgRg no REsp 1104011 / RS, Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, DJe 09/11/2009)

Essas conclusões são suportadas por remansosa jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça (RESP 461.800/RS, 6ª Turma, Rel. Min. Hamilton Carvalhido, DJU 25/02/2004, p. 225; RESP513.832/PR, 5ª Turma, Rel. Min. Laurita Vaz, DJU 04/08/2003, p. 419; RESP 397.207/RN, 5ª Turma, Rel. Min. Jorge Scartezzini, DJU 01/03/2004, p. 189).

Para fins de enquadramento das categorias profissionais, devem ser considerados os Decretos nºs 53.831/64 (Quadro Anexo – 2ª parte) e 83.080/79 (Anexo II) até 28/04/95, data da extinção do reconhecimento da atividade especial por presunção legal. Já para o enquadramento dos agentes nocivos, devem ser considerados os Decretos nºs 53.831/64 (Quadro Anexo – 1ª parte) e 83.080/79 (Anexo I) até 05/03/97 e o Decreto nº 2.172/97 (Anexo IV) no interregno compreendido entre 06/03/97 a 06/05/1999 e o Decreto 3.048/99 (Anexo IV) a partir de 07/05/1999. Além dessas hipóteses de enquadramento, sempre possível também a verificação da especialidade da atividade no caso concreto, por meio de perícia técnica, nos termos da Súmula nº 198 do extinto Tribunal Federal de Recursos (STJ, AGRESP nº 228832/SC, Relator Ministro Hamilton Carvalhido, Sexta Turma, DJU de 30/06/2003, p. 320).

CONSEQUÊNCIAS JURÍDICAS DO USO DE EPI OU EPC

Outrossim, no que respeita ao uso de equipamento de proteção individual ou coletiva pelo segurado para a neutralização dos agentes agressivos, e, em consequência, a descaracterização do labor em condições especiais, tem-se entendido que esses dispositivos não são suficientes para descaracterizar a especialidade da atividade.

Vejamos.

A legislação do trabalho prevê a utilização de equipamentos de proteção individuais e coletivos, os quais visam exatamente a evitar o risco de acidentes ou de doenças profissionais ou do trabalho. Neste ponto, oportuna a transcrição dos artigos 190 e 191 da CLT (Redação da Lei nº 6.514, de 22 de dezembro de 1994) que assim dispõem:

Art. 190. O Ministério do Trabalho aprovará o quadro das atividades e operações insalubres e adotará normas sobre os critérios de caracterização da insalubridade, os limites de tolerância aos agentes agressivos, meios de proteção e o tempo máximo de exposição do empregado a esse agentes.

Parágrafo único. As normas referidas neste artigo incluirão medidas de proteção do organismo do trabalhador nas operações que produzem aerodispersóides tóxicos, irritantes, alergênicos ou incômodos.

Art. 191. A eliminação ou a neutralização da insalubridade ocorrerá:

I – com a adoção de medidas que conservem o ambiente de trabalho dentro dos limites de tolerância;

II – com a utilização de equipamentos de proteção individual ao trabalhador, que diminuam a intensidade do agente agressivo a limites de tolerância.

Parágrafo único. Caberá as Delegacias Regionais do Trabalho, comprovada a insalubridade, notificar as empresas, estipulando prazos para a sua eliminação ou neutralização, na forma deste artigo.

O ordenamento jurídico deve ser entendido como um sistema de normas não-contraditórias e que devem ser harmonizadas pelo intérprete, no intuito de se obter soluções igualitárias. Assim, quando ocorre de ramos distintos do Direito (como o Direito Previdenciário e o Direito do Trabalho) lidarem com a mesma problemática, deve o aplicador do direito enfrentar a questão da influência recíproca no tratamento legislativo dos temas e das soluções.

Há de se entender, portanto, que se o Direito do Trabalho preconiza a neutralização da insalubridade, tendo esta (a neutralização) por caracterizada quando adotadas medidas que conservem o ambiente de trabalho dentro dos limites de tolerância, ou ainda quando houver a utilização de equipamentos de proteção individual ao trabalhador, que diminuam a intensidade do agente agressivo a limites de tolerância, não há razão para não se aceitar isso no âmbito do Direito Previdenciário.

Isso, a propósito, está consagrado no artigo 151 da Instrução Normativa INSS/DC nº 57, de 10.10.01:

Art. 151. A utilização de EPI ou de EPC, por si só, não descaracteriza o enquadramento da atividade.

§ 1º Não caberá o enquadramento da atividade como especial, se, independentemente da data de emissão, constar do laudo técnico, e a perícia do INSS, observado o disposto no artigo 173 desta Instrução, confirmar, que o uso de EPI ou de EPC atenua, reduz ou neutraliza a nocividade do agente a limites legais de tolerância. (…)

Não se pode perder de vista, todavia, que sob a égide da Ordem de Serviço INSS/DSS nº 564, de 9 de maio de 1997 a situação era diversa. Estatuía seu item 12.2.5:

12.2.5. O uso de Equipamento de Proteção Individual – EPI não descaracteriza o enquadramento da atividade sujeita a agentes agressivos à saúde ou à integridade física.

A Ordem de Serviço INSS/DSS nº 564/97 somente foi revogada pela Ordem de Serviço nº 600, de 02 de junho de 1998 (item 7). Esta OS (a 600), já passou a considerar que o uso de EPI poderia afastar a caracterização da atividade especial (item 2.2.8.1). O que se percebe é que o INSS aceitava até junho de 1998 como tempo especial (e com certeza concedeu benefícios em tais condições) a atividade sujeita agentes nocivos, mesmo com o uso de EPI. Não se pode agora dar tratamento diferenciado a segurado somente porque efetuou requerimento após a revogação da OS 564/97. É a aplicação do princípio tempus regit actum.

Assim, é de se considerar que somente para as atividades exercidas após 02 de junho de 1998 não caberá o enquadramento como especial se constar do laudo técnico que o uso de EPI ou de EPC atenua, reduz ou neutraliza a nocividade do agente a limites legais de tolerância.

Convém deixar consignado que a exposição habitual e permanente a níveis de ruído acima dos limites de tolerância estabelecidos na legislação pertinente à matéria sempre caracteriza a atividade como especial, independentemente da utilização ou não de EPI ou de menção, em laudo pericial, à neutralização de seus efeitos nocivos.

Sobre o tema a fim de evitar-se tautologia, transcreve-se excerto do voto da lavra do eminente Des. Federal Celso Kipper (AC nº 2003.04.01.047346-5/RS, 5ª Turma, DJU 04/05/2005):

Isso se dá porque os EPIs, mesmo que consigam reduzir o ruído a níveis inferiores ao estabelecido em decreto, não têm o condão de eliminar os efeitos nocivos, como ensina abalizada doutrina: Lesões auditivas induzidas pelo ruído fazem surgir o zumbido, sintoma que permanece durante o resto da vida do segurado e, que, inevitavelmente, determinará alterações na esfera neurovegetativa e distúrbios do sono. Daí a fadiga que dificulta a sua produtividade. Os equipamentos contra ruído não são suficientes para evitar e deter a progressão dessas lesões auditivas originárias do ruído, porque somente protegem o ouvido dos sons que percorrem a via aérea. O ruído origina-se das vibrações transmitidas para o esqueleto craniano e através dessa via óssea atingem o ouvido interno, a cóclea e o órgão de Corti. (Irineu Antônio Pedrotti, Doenças Profissionais ou do Trabalho, LEUD, 2ª ed., São Paulo, 1998, p. 538).

FATOR DE CONVERSÃO

Quanto ao fator de conversão deve ser observada a relação existente entre os anos de trabalho exigidos para a aposentadoria por tempo de serviço ou de contribuição na data do implemento das condições, e os anos exigidos para a obtenção da aposentadoria especial (15, 20 ou 25 anos de tempo de atividade, conforme o caso).

Em se tratando de benefício que a ser deferido a segurado que implementou as condições já na vigência da Lei nº 8.213/91, como sabido, a concessão do benefício depende da comprovação de 35 anos de tempo de serviço ou de contribuição, se homem, e 30 anos, se mulher. Nesse contexto, a relação a ser feita para a obtenção do fator aplicável para a conversão do tempo de serviço especial para comum, quando se trata de enquadramento que justifica aposentadoria aos 25 anos de atividade, é de 25 anos para 35, se homem, e 25 anos para 30, se mulher, resultando, assim, num multiplicador de 1,4 para aquele e 1,2 para esta.

Note-se que não há qualquer contradição entre este entendimento e aquele acima externado, no sentido de que o reconhecimento da atividade especial deve observar a disciplina da lei em vigor à época em que exercido o trabalho. É que prestado o serviço sob a égide de legislação que o qualifica como especial, o segurado adquire o direito à consideração como tal até quando possível a conversão. A conversão, todavia, só pode ser disciplinada pela lei vigente à data em que implementados todos os requisitos para a concessão do benefício. Não se pode confundir critério para reconhecimento de especialidade com critério para concessão de benefício, aí incluídas a possibilidade e a sistemática de conversão de tempo especial pretérito.

Assim, estabelecidas as premissas acima, não há se falar, para benefício deferido já sob a égide da Lei 8.213/91, em incidência do artigo 60 do Decreto 83.080/79, no que toca aos fatores de conversão. Note-se que o Decreto 3.048/99, em seu artigo 70, assim estabelece:

Art. 70. A conversão de tempo de atividade sob condições especiais em tempo de atividade comum dar-se-á de acordo com a seguinte tabela: (modificado pelo Decreto nº 4.827 – de 3 de Setembro de 2003)

§1º A caracterização e a comprovação do tempo de atividade sob condições especiais obedecerá ao disposto na legislação em vigor na época da prestação do serviço. (Incluído pelo Decreto nº 4.827 – de 3 de setembro de 2003)

§2º As regras de conversão de tempo de atividade sob condições especiais em tempo de atividade comum constantes deste artigo aplicam-se ao trabalho prestado em qualquer período. (incluído pelo Decreto nº 4.827 – de 3 de setembro de 2003) (destaquei)

Como se percebe, o próprio Regulamento da Previdência Social determina, quanto ao homem, a utilização do fator 1,40 para a conversão do tempo especial sob regime de 25 anos, independentemente da data em que desempenhada a atividade.

DO TEMPO ESPECIAL – CASO CONCRETO

Na hipótese vertente, o autor laborou sempre na função de motorista. O juízo de primeiro grau assim detalhou os períodos controversos: