Prezados Colegas!
Na coluna de hoje venho propor aos Previdenciaristas um breve estudo sobre as tutelas provisórias de urgência e de evidência, e como utilizá-las em campo previdenciário. Entendo que o conhecimento processual é tão importante quanto as regras e normas materiais do direito previdenciário.
Dispõe o art. 294 do Código de Processo Civil que a tutela provisória “pode fundamentar-se em urgência ou evidência”.
A tutela de urgência, notoriamente mais conhecida e utilizada, está prevista no artigo 300 do Código de Processo Civil, e será concedida, mediante requerimento da parte, nas hipóteses em que “houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo”. O artigo § 2º traz a possibilidade de concessão liminar da medida.
Percebe-se, então, que o caput do artigo 300 estabelece dois requisitos para a concessão da tutela provisória de urgência: o fumus boni iuris e o periculum in mora.
O primeiro requisito se refere à probabilidade de existência do direito alegado. Como muito bem ensina Fredie Didier, “o magistrado precisa avaliar se há ‘elementos que evidenciem’ a probabilidade de ter acontecido o que foi narrado e quais as chances de êxito do demandante […].”
Já o periculum in mora consiste no risco que pode ser causado ao bem jurídico do demandante pela demora da prestação jurisdicional. Para Fabrício Castagna Lunardi, “o perigo de dano é o risco de que, caso a tutela de urgência não seja concedida, o bem jurídico tutelado sofra danos irreversíveis ou de difícil reparação. É, portanto, a urgência de proteção jurisdicional que o bem jurídico precisa.”
Há, ainda, um terceiro requisito: a discussão sobre a irreversibilidade dos efeitos da decisão (§ 3 º do artigo 300). Contudo, ante a manifesta existência de direitos em conflito, tal exigência deve ser analisada com muita ponderação, sob pena de esvaziar a previsão legislativa de tutela provisória de urgência. Para melhor explicar essa situação, peço licença a Didier:
“[…] essa exigência legal deve ser lida com temperamentos, pois, se levada às últimas consequências, pode conduzir à inutilização da tutela provisória satisfativa (antecipada). Deve ser abrandada, de forma a que se preserve o instituto.
Isso porque, em muitos casos, mesmo sendo irreversível a tutela provisória satisfativa – ex.: cirurgia em paciente terminal, despoluição de águas fluviais etc. -, o seu deferimento é essencial para que se evite um “mal maior” para a parte/requerente. Se o seu deferimento é fadado à produção de efeitos irreversíveis desfavoráveis ao requerido, o seu indeferimento também implica consequências irreversíveis em favor do requerente. Nesse contexto, existe, pois, o perigo da irreversibilidade decorrente da não-concessão da medida. Não conceder a tutela provisória satisfativa (antecipada) para a efetivação do direito à saúde pode, por exemplo, muitas vezes, implicar a consequência irreversível da morte do demandante.”
Veja o que dispõe o enunciado nº 419 do Fórum Permanente de Processualistas Civis (FPPC):
Não é absoluta a regra que proíbe tutela provisória com efeitos irreversíveis.
Em matéria previdenciária, caso típico de tutela provisória de urgência é a hipótese de “LIMBO PREVIDENCIÁRIO”, onde o trabalhador é considerado inapto no exame médico da empresa e, quando encaminhado ao INSS, é julgado apto pelo perito da autarquia. De um lado, o obreiro não pode se sacrificar voltando ao trabalho, pois é reprovado no exame médico laboral, e, de outro, não aufere o benefício previdenciário por incapacidade, eis que supostamente reúne condições de trabalhar.
Neste exemplo, é possível ingressar com ação de concessão de benefício por incapacidade com pedido de tutela provisória de urgência em caráter liminar, pois entendo que a probabilidade do direito está demonstrada por meio do Atestado de Saúde Ocupacional (ASO), oportunidade em que o médico do trabalho considerou o trabalhador inapto. O perigo de dano é evidente, tendo em vista que a demora na concessão do benefício pode causar severo prejuízo à sobrevivência do postulante, que está totalmente desamparado. A exigência quanto à irreversibilidade da medida deve ser interpretada de maneira favorável ao segurado (parte hipossuficiente), pois o dano que este pode sofrer com a não-concessão do benefício será muito maior do que aquele suportado pelo INSS com a concessão de benefício “indevido”.
Em minha experiência como advogado, atuei em diversos casos de “limbo previdenciário” e, na imensa maioria dos casos, obtive deferimento da medida liminar.
Também é possível requerer a concessão de tutela da urgência em sede de sentença (requerimento incidental), após instrução processual favorável ao segurado.
Aqui, disponibilizo aos colegas um modelo de petição inicial de concessão de benefício por incapacidade com medido liminar, fundada em “limbo previdenciário”.
Por outro lado, temos a tutela provisória de evidência, estabelecida no artigo 311 do CPC. Diferentemente da tutela de urgência, aqui não é exigida a demonstração de perigo de dano ou de risco ao resultado útil do processo.
Assim dispõe o artigo 311:
Art. 311. A tutela da evidência será concedida, independentemente da demonstração de perigo de dano ou de risco ao resultado útil do processo, quando:
I – ficar caracterizado o abuso do direito de defesa ou o manifesto propósito protelatório da parte;
II – as alegações de fato puderem ser comprovadas apenas documentalmente e houver tese firmada em julgamento de casos repetitivos ou em súmula vinculante;
III – se tratar de pedido reipersecutório fundado em prova documental adequada do contrato de depósito, caso em que será decretada a ordem de entrega do objeto custodiado, sob cominação de multa;
IV – a petição inicial for instruída com prova documental suficiente dos fatos constitutivos do direito do autor, a que o réu não oponha prova capaz de gerar dúvida razoável.
Parágrafo único. Nas hipóteses dos incisos II e III, o juiz poderá decidir liminarmente.
Entendo que as hipóteses dos incisos II e IV podem e devem ser invocadas pelos Previdenciaristas, senão vejamos:
O inciso II prevê que será concedida a tutela provisória de evidência quando “as alegações de fato puderem ser comprovadas apenas documentalmente e houver tese firmada em julgamento de casos repetitivos ou em súmula vinculante”.
Assim, caso o segurado reúna meios de provar suas alegações apenas com prova documental (ou documentada: prova emprestada, etc.) e exista tese firmada em precedente de observância obrigatória (art. 927), poderá requerer a concessão de tutela de evidência, com base no inciso II do art. 311.
Segundo o enunciado nº 30 da Escola Nacional de Formação e Aperfeiçoamento de Magistrados (ENFAM), também é cabível a concessão de tutela provisória de evidência quando a pretensão do requerente estiver de acordo com tese prevista em sumula dos tribunais, independentemente de caráter vinculante:
É possível a concessão da tutela de evidência prevista no art. 311, II, do CPC/2015 quando a pretensão autoral estiver de acordo com orientação firmada pelo Supremo Tribunal Federal em sede de controle abstrato de constitucionalidade ou com tese prevista em súmula dos tribunais, independentemente de caráter vinculante.
Destaco o parágrafo único do art. 311, que prevê a possibilidade de concessão liminar da medida.
Já o inciso IV trata da possibilidade de concessão da tutela nas hipóteses em que a evidência demonstrada pelo requerente não seja abalada pelo réu após apresentação de defesa.
Exemplo de concessão de tutela provisória de evidência em caráter liminar (fundada no inciso II do art. 311) é o caso do trabalhador que visa a concessão de aposentadoria especial por exposição ao agente perigoso eletricidade após a vigência do Decreto 2.172/1997, o que não é reconhecido pelo INSS em sede administrativa.
Quanto ao tema, há tese firmada em julgamento de caso repetitivo no âmbito do Superior Tribunal de Justiça (Tema 534), sendo possível comprovar o exercício da atividade e a exposição ao agente perigoso por meio de prova documental (PPP, laudos técnicos, etc.), de maneira a satisfazer as exigências do artigo 311, II e parágrafo único do CPC.
O requerimento incidental também é medida pertinente, podendo ser manejado durante o processo, em sede de sentença ou até mesmo em segundo grau de jurisdição.
Relacionado a esta temática, disponibilizo aos colegas um modelo de requerimento de tutela provisória de evidência dirigido ao tribunal.
Por fim, vale lembrar que não será atribuído efeito suspensivo a eventual recurso de apelação interposto contra sentença que “confirma, concede ou revoga tutela provisória” (artigo 1.012, § 1º, V do CPC).
Desejo um excelente trabalho aos Colegas!
Referências
JR, Fredie Didier. Curso de Direito Processual Civil. 17ª ed. Salvador: Ed. Jus Podivm, 2015.
LUNARDI, Fabrício Castagna. Curso de Direito Processual Civil. 2ª ed. – São Paulo: Saraiva, 2017
Comente abaixo