TRF4. PREVIDENCIÁRIO. CONCESSÃO DE AUXÍLIO-DOENÇA E CONVERSÃO EM APOSENTADORIA POR INVALIDEZ.

Ementa para citação:

EMENTA: PREVIDENCIÁRIO. CONCESSÃO DE AUXÍLIO-DOENÇA E CONVERSÃO EM APOSENTADORIA POR INVALIDEZ.

Comprovado pelo conjunto probatório que a parte autora era  portadora de enfermidade que a incapacitava total e permanentemente para o trabalho, é de ser reformada a sentença para conceder o auxílio-doença desde o pedido de reconsideração e convertê-lo em aposentadoria por invalidez desde a data do laudo judicial até a data do óbito.

(TRF4, AC 0002794-59.2016.4.04.9999, SEXTA TURMA, Relator JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA, D.E. 07/08/2018)

INTEIRO TEOR

APELAÇÃO CÍVEL Nº 0002794-59.2016.4.04.9999/PR

EMENTA

PREVIDENCIÁRIO. CONCESSÃO DE AUXÍLIO-DOENÇA E CONVERSÃO EM APOSENTADORIA POR INVALIDEZ.

Comprovado pelo conjunto probatório que a parte autora era  portadora de enfermidade que a incapacitava total e permanentemente para o trabalho, é de ser reformada a sentença para conceder o auxílio-doença desde o pedido de reconsideração e convertê-lo em aposentadoria por invalidez desde a data do laudo judicial até a data do óbito.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 6ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, dar parcial provimento à apelação da parte autora e julgar prejudicados o agravo retido e a apelação do INSS, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Porto Alegre, 01 de agosto de 2018.

Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA

Relator

APELAÇÃO CÍVEL Nº 0002794-59.2016.4.04.9999/PR

RELATÓRIO

Cuida-se de apelações de sentença proferida na vigência do CPC/73 (fls. 137/140) que julgou improcedente o pedido de restabelecimento do benefício de auxílio-doença e/ou aposentadoria por invalidez, por não ter sido comprovada a incapacidade laborativa, condenando a parte autora ao pagamento de custas e dos honorários advocatícios, esses fixados em R$ 800,00, suspensa a exigibilidade em razão da AJG.

A parte autora recorre (fls. 142/147), alegando estar comprovada pelo conjunto probatório sua incapacidade laborativa, inclusive pela consideração de suas condições pessoais, devendo ser reformada a sentença e concedido o benefício de aposentadoria por invalidez desde a DER.

Recorre o INSS (fls. 160/163), preliminarmente reiterando o agravo retido interposto (autos em anexo) contra a decisão que deferiu a tutela antecipada, requerendo a devolução dos valores pagos até a sua revogação, pedido esse que foi indeferido na sentença proferida em sede de embargos de declaração (fl. 155).

Processados, subiram os autos a esta Corte.

Diante do óbito da parte autora, foi homologada a habilitação de seu marido (fl. 225).

É o relatório.

VOTO

Controverte-se, na espécie, sobre o acerto ou não da sentença que julgou improcedente o pedido de concessão do benefício de auxílio-doença e/ou aposentadoria por invalidez, por não ter sido comprovada a incapacidade laborativa.

Quanto à aposentadoria por invalidez, reza o art. 42 da Lei nº 8.213/91:

Art. 42. A aposentadoria por invalidez, uma vez cumprida, quando for o caso, a carência exigida, será devida ao segurado que, estando ou não em gozo de auxílio-doença, for considerado incapaz e insusceptível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência, e ser-lhe-á paga enquanto permanecer nesta condição.

Já no que tange ao auxílio-doença, dispõe o art. 59 do mesmo diploma:

Art. 59. O auxílio-doença será devido ao segurado que, havendo cumprido, quando for o caso, o período de carência exigido nesta Lei, ficar incapacitado para o seu trabalho ou para a sua atividade habitual por mais de 15 dias consecutivos.

Não havendo controvérsia quanto à qualidade de segurada e carência, passo à análise da incapacidade laborativa.

Segundo entendimento dominante na jurisprudência pátria, nas ações em que se objetiva a concessão de aposentadoria por invalidez ou auxílio-doença, ou mesmo nos casos de restauração desses benefícios, o julgador firma seu convencimento com base na prova pericial, não deixando de se ater, entretanto, aos demais elementos de prova, sendo certo que embora possível, teoricamente, o exercício de outra atividade pelo segurado, ainda assim a inativação por invalidez deve ser outorgada se, na prática, for difícil a respectiva reabilitação, seja pela natureza da doença ou das atividades normalmente desenvolvidas, seja pela idade avançada.

Durante a instrução processual foi realizada, em 21/01/13, perícia judicial por médico do trabalho, complementada em 26/06/13, da qual se extraem as seguintes informações (fls. 82/88 e 96):

(…)

R: CID 50 neoplasia maligna de mama.

3) Havendo incapacidade(s), esta(s) causa(m) impedimento(s) laborativo(s) para o(a) autor(a)?

R: Sim

4) Havendo incapacidade, esta é temporária ou permanente?

R: Temporária

5) Havendo incapacidade, esta é total ou parcial?

R: Parcial

(…)

6. A doença/lesão/moléstia/deficiência da parte autora é suscetível de cura? Qual o tratamento e qual o tempo de sua duração para a devida reabilitação?

R. Sim.

Tratamento que já foi realizado pela mesma (quimioterapia e radioterapia).

(…)

Desde quando o periciado apresenta tais restrições para o trabalho? Em que data tais restrições passaram a exigir o afastamento das atividades laborais, sem possibilidade de tratamento concomitante? Há nos autos exames que demonstrem? Em folhas?

R. Desde abril de 2006 Esse afastamento foi temporário ou seja durante o período de tratamento e o restabelecimento do pós cirúrgico. Sim as fls. 25 a 44.

O periciado ainda pode recuperar-se para voltar a exercer a sua ultima atividade laboral habitual? Por quê? Em quanto tempo? Necessita de tratamento para isso? Qual?

R Sim, pois a mesma encontra-se recuperada da moléstia apresentada.

(…)

Confunde-se o ilustre Causídico da autora, ao dizer que no laudo descritivo da perícia foi dito que a autora esta incapacitada de forma total e definitiva, ainda

mais que a mesma exercia a atividade de gerente de loja agropecuária, o que não exigia da mesma esforços que a impedissem de realizar sua atividade laborativa normalmente .”

Do exame dos autos colhem-se, ainda, as seguintes informações sobre a parte autora:

a) idade na data do óbito: 55 anos (nascimento em 20-02-61 e óbito em 03-10-16 – fls. 14 e 199);

b) profissão: gerente de loja de artigos agropecuários (fls. 17/18 e 126/131 e CNIS em anexo);

c) histórico de benefícios: a parte autora esteve em gozo de auxílio-doença de 30-06-06 a 30-07-09, de 15-10-09 a 01-10-10, tendo sido indeferidos os pedidos de 08-11-10 e de 28-12-10, o primeiro em razão de falta de carência e o segundo em razão de perícia contrária (fls. 16, 51/60, 108/121 e CNIS/SPlenus em anexo); ajuizou a ação em 25-02-11 e, em 23-03-11, foi deferida a antecipação de tutela (fls. 46 e 70), revogada após a perícia judicial e cancelado o benefício em 20-02-14; gozou de auxílio-doença de 24-02-16 a 03-10-16 (SPlenus em anexo);

d) atestado de 04/05/06 com diagnóstico de CID C50 (neoplasia maligna da mama) e incapacidade laboral (fl. 25); atestado de 18/01/07 com diagnóstico de CID C50 (fl. 33); relatório médico de 20/07/07 referindo diagnóstico de CID C50.9 (neoplasia maligna de mama não especificada), primeira consulta em 11/04/06, tratamentos quimioterápico e radioterápico a partir de 19/05/06 e com duração de 08 meses (fl. 34); atestado de 20/03/08com diagnóstico de neoplasia de mama e tratamento com mastectomia (fl. 35); atestado sem data com diagnóstico de CID C50, informando preparo para 2ª fase de reconstrução mamária e incapacidade laboral (fl. 36); atestado de 30/01/09 com diagnóstico de CID C50, tratamento oncológico em 2006 e acompanhamento ambulatorial periódico semestral (fl. 37); relatório médico de 06/02/09 com diagnóstico de CID C50.9, primeira consulta em 11/04/06, tratamento quimioterápico com início em 19/05/06 e acompanhamento médico por tempo indeterminado (fl. 38); atestado de 28/07/09 com diagnóstico de tumor de mama operado e acompanhamento (fl. 39); atestado de 20/07/10 com diagnóstico de CID C50, referindo processo de reconstrução mamária e incapacidade laboral (fl. 40); atestado de 21/09/10 com diagnóstico de CID C50 e acompanhamento ambulatorial (fl. 41); atestado de 06/10/10 com diagnóstico de CID C50.9 e necessidade de seguimento ambulatorial por tempo indeterminado (fl. 42); relatório médico de 08/02/11 com diagnóstico de CID C50.9, primeira consulta em 11/04/06, tratamento quimioterápico com início em 19/05/06 e acompanhamento médico por tempo indeterminado (fl. 43); atestado médico de 08/02/11 com diagnóstico de CID C50, tratamento oncológico entre 31/05/06 e 17/07/06 e acompanhamento médico por tempo indeterminado (fl. 44);

e) laudos do INSS de 03/03/08, 27/05/09, 23/10/09, 08/02/10, 14/05/10, 01/10/10, 29/10/10, 21/12/10 e 10/02/11, com diagnóstico de CID C50 – neoplasia maligna de mama (fls. 110/118);

f) mamografia em 08/03/06 (fl. 19); ultra-sonografia mamária com biópsia de 24/03/06 (fls. 20/24); ficha de internação e documentos médicos relativos a uma mastectomia (fls. 26/32).

Tendo em vista todo o conjunto probatório, entendo que a parte autora estava incapacitada de forma total e permanente para o trabalho. O laudo judicial confirmou a neoplasia maligna de mama e, apesar de ter referido que a autora estaria curada, não é isso que se extrai dos autos. Observe-se que a autora, esteve em gozo de auxílio-doença entre 2006 a 2010 e entre 2011 e 2014 (esse em razão da tutela antecipada deferida nessa ação) e gozou de outro auxílio-doença entre 24/05/16 e 03/10/16, concedido na via administrativa, todos em função da mesma patologia (CID C50.9 – neoplasia maligna de mama), bem como faleceu em razão de tal moléstia em 03/10/16.

A comprovação da incapacidade total e permanente possui como marco inicial a data do laudo judicial, todavia, antes disso, a incapacidade laborativa era temporária, motivo pelo qual é de ser dado parcial provimento à apelação da parte autora para conceder o benefício de auxílio-doença desde o pedido de prorrogação (04-10-10- fl. 16) e convertê-lo em aposentadoria por invalidez desde a data do laudo judicial (21-01-13) até a data do óbito (03-10-16).

Dessa forma, condeno o INSS a conceder os benefícios, nos termos da fundamentação supra, com o pagamento dos valores atrasados, descontados os valor

es já pagos em razão da tutela antecipada.

Diante do ora decidido, julgo prejudicados o agravo retido e a apelação do INSS.

Dos consectários

A correção monetária e os juros de mora devem ser adequados aos parâmetros a seguir fixados:

Correção monetária

A correção monetária, segundo o entendimento consolidado na 3ª Seção deste TRF4, incidirá a contar do vencimento de cada prestação e será calculada pelos seguintes índices oficiais:

– IGP-DI de 05/96 a 03/2006, art. 10 da Lei n.º 9.711/98, combinado com o art. 20, §§5º e 6º, da Lei n.º 8.880/94;

– INPC de 04/2006 a 29/06/2009, conforme o art. 31 da Lei n.º 10.741/03, combinado com a Lei n.º 11.430/06, precedida da MP n.º 316, de 11/08/2006, que acrescentou o art. 41-A à Lei n.º 8.213/91.

– IPCA-E a partir de 30/06/2009.

A incidência da TR como índice de correção monetária dos débitos judiciais da Fazenda Pública foi afastada pelo STF, no julgamento do RE 870947, com repercussão geral, tendo-se determinado a utilização do IPCA-E, como já havia sido determinado para o período subsequente à inscrição em precatório, por meio das ADIs 4.357 e 4.425.

Juros de mora

Os juros de mora devem incidir a partir da citação.

Até 29-06-2009, os juros de mora devem incidir à taxa de 1% ao mês, com base no art. 3º do Decreto-Lei n. 2.322/87, aplicável analogicamente aos benefícios pagos com atraso, tendo em vista o seu caráter eminentemente alimentar, consoante firme entendimento consagrado na jurisprudência do STJ e na Súmula 75 desta Corte.

A partir de então, deve haver incidência dos juros, uma única vez, até o efetivo pagamento do débito, segundo o índice oficial de remuneração básica aplicado à caderneta de poupança, nos termos estabelecidos no art. 1º-F, da Lei 9.494/97, na redação da Lei 11.960/2009, considerado hígido pelo STF no RE 870947, com repercussão geral reconhecida. Os juros devem ser calculados sem capitalização, tendo em vista que o dispositivo determina que os índices devem ser aplicados “uma única vez” e porque a capitalização, no direito brasileiro, pressupõe expressa autorização legal (STJ, 5ª Turma, AgRgno AgRg no Ag 1211604/SP, Rel. Min. Laurita Vaz).

Da Verba Honorária

Os honorários advocatícios, ônus exclusivos do INSS no caso, devem ser fixados em 10% sobre o valor da condenação, excluídas as parcelas vincendas, observando-se a Súmula 76 desta Corte: “Os honorários advocatícios, nas ações previdenciárias, devem incidir somente sobre as parcelas vencidas até a data da sentença de procedência ou do acórdão que reforme a sentença de improcedência”.

Das Custas Processuais

O INSS é isento do pagamento das custas no Foro Federal (art. 4.º, I, da Lei n.º 9.289/96) e na Justiça Estadual do Rio Grande do Sul, de acordo com disposto no art. 5°, I, da Lei Estadual nº 14.634/14, que institui a Taxa Única de Serviços Judiciais desse Estado, ressalvando-se que tal isenção não o exime da obrigação de reembolsar eventuais despesas judiciais feitas pela parte vencedora (§ único do art. 5º). Salienta-se, ainda, que nessa taxa única não estão incluídas as despesas processuais mencionadas no § único do art. 2° da referida Lei, tais como remuneração de peritos e assistentes técnicos, despesas de condução de oficiais de justiça, entre outras.

Tal isenção não se aplica quando o INSS é demandado na Justiça Estadual do Paraná (Súmula n.º 20 deste regional), devendo ser salientado, ainda, que no Estado de Santa Catarina (art. 33, § único, da Lei Complementar estadual 156/97), a autarquia responde pela metade do valor.

Ante o exposto, voto por dar parcial provimento à apelação da parte autora e julgar prejudicados o agravo retido e a apelação do INSS.

Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA

Relator

EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 01/08/2018

APELAÇÃO CÍVEL Nº 0002794-59.2016.4.04.9999/PR

ORIGEM: PR 00005363420118160089

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 01/08/2018, na seqüência 12, disponibilizada no DE de 16/07/2018, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL – INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 6ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU DAR PARCIAL PROVIMENTO À APELAÇÃO DA PARTE AUTORA E JULGAR PREJUDICADOS O AGRAVO RETIDO E A APELAÇÃO DO INSS.

Lídice Peña Thomaz

Secretária de Turma