TRF4. PREVIDENCIÁRIO. CONCESSÃO DE AUXÍLIO-DOENÇA. INCAPACIDADE TEMPORÁRIA. COMPROVADA. HONORÁRIOS. CUSTAS.

Ementa para citação:

EMENTA:

PREVIDENCIÁRIO. CONCESSÃO DE AUXÍLIO-DOENÇA. INCAPACIDADE TEMPORÁRIA. COMPROVADA. HONORÁRIOS. CUSTAS.

Comprovado que o segurado encontrava-se temporariamente incapacitado para sua atividade habitual quando do requerimento administrativo, é devido à concessão do benefício de auxílio-doença.

Nos termos da Súmula nº 76 do TRF4 e nº 111 do STJ, os honorários advocatícios são devidos no percentual de 10% sobre as parcelas vencidas até a sentença.

(TRF4, AC 0023136-96.2013.404.9999, SEXTA TURMA, Relatora VÂNIA HACK DE ALMEIDA, D.E. 12/07/2016)

INTEIRO TEOR

APELAÇÃO CÍVEL Nº 0023136-96.2013.4.04.9999/RS

EMENTA

PREVIDENCIÁRIO. CONCESSÃO DE AUXÍLIO-DOENÇA. INCAPACIDADE TEMPORÁRIA. COMPROVADA. HONORÁRIOS. CUSTAS.

Comprovado que o segurado encontrava-se temporariamente incapacitado para sua atividade habitual quando do requerimento administrativo, é devido à concessão do benefício de auxílio-doença.

Nos termos da Súmula nº 76 do TRF4 e nº 111 do STJ, os honorários advocatícios são devidos no percentual de 10% sobre as parcelas vencidas até a sentença.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 6ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, dar provimento ao recurso do autor para majorar a verba honorária fixada na sentença, negar provimento ao agravo retido e dar parcial provimento ao recurso do INSS, e à remessa oficial, tida por interposta, para isentá-lo do pagamento das custas, quanto à remessa, para autorizar o desconto dos valores pagos na via administrativa ou por força de tutela antecipada no mesmo período da condenação, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Porto Alegre, 06 de julho de 2016.

Des. Federal VÂNIA HACK DE ALMEIDA

Relatora

APELAÇÃO CÍVEL Nº 0023136-96.2013.4.04.9999/RS

RELATÓRIO

Trata-se de ação ordinária objetivando a concessão de auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez, desde a DER, em 27/11/2008. Requereu a parte autora a antecipação dos efeitos da tutela e, ao final, o pagamento das parcelas atrasadas.

O pedido antecipatório foi deferido fl. 31/33. Da decisão que deferiu o pedido de antecipação da tutela o INSS agravou retidamente às fls. 41/43.

Realizada a perícia judicial em 14/10/2010, foi o laudo acostado às fls. 83/91.

A sentença confirmou a antecipação de tutela e julgou parcialmente procedente o pedido, condenando o INSS a conceder o benefício de auxílio-doença, desde o indeferimento administrativo, corrigidas as parcelas vencidas monetariamente e com incidência de juros de mora devidos a contar da citação, de 12% ao ano, até o dia 30/06/2009 e, a partir de 01/07/2009, nos termos do artigo 1º-F da Lei 9.494/97, a atualização monetária e os juros deverão observar o disposto neste artigo, até o efetivo pagamento, observada a prescrição qüinqüenal. Ainda, condenou a Autarquia ao pagamento das custas por metade, e dos honorários advocatícios, fixados em 5% sobre o das prestações vencidas até a data da prolação da sentença (fls. 106/110).

A parte autora interpôs recurso de apelação (fls. 112/116), no qual pretende a majoração da verba honorária, sustentando ter sido arbitrada em valor ínfimo.

O INSS, em seu recurso de apelação (fls. 123/132), reiterou pedido de acolhimento do agravo retido. No mérito, alegou a ausência de incapacidade, uma vez que o laudo pericial não constatou doença incapacitante, razão pela qual a sentença deve ser reformada. Discorreu sobre o termo inicial do benefício, o qual deve ser fixado na data referida no laudo pericial, em 15/12/2008. Requereu a adequação dos índices de correção monetária e juros, em observância à nova redação do artigo 1º-F da Lei 9.494/97 com redação dada pela Lei 11.960/09, bem como a isenção do pagamento das custas processuais.

Oportunizadas as contrarrazões.

É o relatório.

VOTO

Do Direito Intertemporal

Considerando que o presente voto está sendo apreciado por essa Turma após o início da vigência da Lei n.º 13.105/15, novo Código de Processo Civil, referente aos recursos interpostos em face de sentença exarada na vigência da Lei n.º 5.869/73, código processual anterior, necessário se faz a fixação, à luz do direito intertemporal, dos critérios de aplicação dos dispositivos processuais concernentes ao caso em apreço, a fim de evitar eventual conflito aparente de normas.

Para tanto, cabe inicialmente ressaltar que o CPC/2015 procurou estabelecer, em seu CAPÍTULO I, art. 1º que ‘o processo civil será ordenado, disciplinado e interpretado conforme os valores e as normas fundamentais estabelecidos na Constituição da República Federativa do Brasil, observando-se as disposições deste Código‘; em seu CAPÍTULO II, art. 14, que ‘a norma processual não retroagirá e será aplicável imediatamente aos processos em curso, respeitados os atos processuais praticados e as situações jurídicas consolidadas sob a vigência da norma revogada’; bem como, em suas DISPOSIÇÕES FINAIS E TRANSITÓRIAS, art. 1.046, caput, que ‘ao entrar em vigor este Código, suas disposições se aplicarão desde logo aos processos pendentes, ficando revogada a Lei no 5.869, de 11 de janeiro de 1973′ (grifo nosso).

Neste contexto, percebe-se claramente ter o legislador pátrio adotado o princípio da irretroatividade da norma processual, em consonância com o art. 5º, inc. XXXVI da Constituição Federal, o qual estabelece que ‘a lei não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada‘.

Desta forma, a fim de dar plena efetividade às referidas disposições normativas, e tendo em vista ser o processo constituído por um conjunto de atos, dirigidos à consecução de uma finalidade, qual seja, a composição do litígio, adoto, como critério de solução de eventual conflito aparente de normas, a Teoria dos Atos Processuais Isolados, segundo a qual cada ato deve ser considerado separadamente dos demais para o fim de se determinar a lei que o rege, a qual será, segundo o princípio tempus regit actum, aquela que estava em vigor no momento em que o ato foi praticado.

Por consequência, para deslinde da antinomia aparente supracitada, deve ser aplicada no julgamento a lei vigente:

(a) Na data do ajuizamento da ação, para a verificação dos pressupostos processuais e das condições da ação;

(b) Na data da citação (em razão do surgimento do ônus de defesa), para a determinação do procedimento adequado à resposta do réu, inclusive quanto a seus efeitos;

(c) Na data do despacho que admitir ou determinar a produção probatória, para o procedimento a ser adotado, inclusive no que diz respeito à existência de cerceamento de defesa;

(d) Na data da publicação da sentença (entendida esta como o momento em que é entregue em cartório ou em que é tornado público o resultado do julgamento), para fins de verificação dos requisitos de admissibilidade dos recursos, de seus efeitos, da sujeição da decisão à remessa necessária, da aplicabilidade das disposições relativas aos honorários advocatícios, bem como de sua majoração em grau recursal.

Remessa Oficial

Conforme já referido linhas acima, tratando-se de sentença publicada na vigência do CPC/73, inaplicável o disposto no art. 496 do CPC/2015 quanto à remessa necessária.

Consoante decisão da Corte Especial do STJ (EREsp nº 934642/PR), em matéria previdenciária, as sentenças proferidas contra o Instituto Nacional do Seguro Social só não estarão sujeitas ao duplo grau obrigatório se a condenação for de valor certo (líquido) inferior a sessenta salários mínimos.

Não sendo esse o caso, tenho por interposta a remessa oficial.

Do Agravo Retido

Conheço do agravo retido dos autos, pois devidamente ratificado em razões recursais. Contudo, tratando-se de questão que se confunde com o mérito, com ele será examinado.

Fundamentação

Na espécie, não se discute a condição de segurada da parte autora, restringindo-se a controvérsia à existência, ou não, de incapacidade para o exercício de atividades laborais.

No que diz respeito à incapacidade, destaco que o diagnóstico indicando a existência de determinada doença, por si só, não significa que está o paciente incapacitado para o trabalho. E o mesmo se dá com relação a patologias de natureza irreversível ou incurável, pois várias são as doenças sem cura ou sem reversão do quadro que nenhum comprometimento trazem à plena capacidade laboral do portador.

Segundo entendimento dominante na jurisprudência pátria, nas ações em que se objetiva a concessão de aposentadoria por invalidez ou auxílio-doença, ou mesmo nos casos de restauração desses benefícios, o julgador firma seu convencimento com base na prova pericial, não deixando de se ater, entretanto, aos demais elementos de prova.

Verifica-se do laudo pericial judicial, que o autor é portador de “gonartrose de joelho esquerdo CID: M17.0“, o que, segundo o expert, o incapacita temporariamente para o seu trabalho, desde 15/12/2008.

Neste aspecto, importa transcrever alguns excertos pertinentes do laudo:

“(…)

Quesitos da parte autora:

(…)

2. É correto dizer que o demandante apresenta articulares por degeneração?

Sim.

(…)

4. A moléstia apresentada pelo Autor pode ter sido desencadeada no exercício de suas atividades de auxiliar operacional pleno junto à empresa fabricante de borrachas?

Não, a gonartrose apresentada é de origem degenerativa.

(…)

8. O desempenho de atividades inerentes a profissão do demandante pode agravar as moléstias e, por conseguinte, a saúde do demandante?

Atividades que exijam esforço físico severo podem agravar as lesões.

9. A moléstia que acomete o demandante incapacitam-no para o desempenho das atividades inerentes ao seu trabalho ou atividade habitual?

Sim.

(…)

Quesitos da parte ré:

a) A parte autora é portadora de alguma doença? Qual (especificar o CID)? Descrever, por obséquio, sucintamente, seus sintomas.

Sim. Gonartrose de joelho esquerdo (CID – M17.0). Dor, perda de força e limitação dos movimentos.

(…)

c) A doença que acomete a parte autora pode ser considerada como uma decorrência natural da sua idade, degenerativa ou endêmica (art. 20, §1º, Lei 8.213/91)? Em caso negativo, por gentileza justificar a resposta

Sim.

d) Essa doença gera incapacidade da parte autora para suas atividades profissionais habituais? Favor justificar descrevendo as atividades relacionadas a sua profissão/trabalho/emprego habitual.

Sim. Para as atividades declaradas há necessidade de movimentar-se e permanecer longos períodos em pé.

e) Havendo incapacidade para o trabalho, é ela temporária ou permanente? Se temporária, a que tratamentos ou cirurgia deve se submeter o autor e quais as chances de êxito? Nessa hipótese, qual o prazo estimado para a parte autora readquirir a capacidade para o trabalho?

Temporária. Artroplasia, artrodese e/ou osteotomia. Não é possível determinar o prazo sem que se tenha esgotado todas as tentativas terapêuticas.

g) Existindo incapacidade permanente da parte autora, ela impossibilita o exercício de qualquer atividade remunerada (incapacidade total)? Em caso negativo (incapacidade permanente parcial), que tipo de trabalho pode a parte autora exercer? Favor justifica

r.

Não. O autor poderia desempenhar atividades em que não permanecesse em posição bi podal e houvesse necessidade de deambulação.

(…)

k) Qual a data provável (mesmo que aproximada) do início da incapacidade laborativa apresentada hoje pela parte autora? Favor justificar, informando os documentos que embasaram a resposta.

15.12.2008 pela descrição do laudo de Rx em anexo.

No caso em apreço, restou confirmado, por perícia técnica realizada sob o crivo do contraditório, que o autor é portador de moléstia que gera incapacidade para o exercício de sua atividade habitual de forma temporária.

Com relação ao termo inicial do benefício, este foi fixado pela sentença na data do indeferimento administrativo, em 01/12/2008, sendo que o INSS requer que seja o marco fixado em 15/12/2008, data estabelecida pelo perito no laudo. Contudo, face à proximidade das datas, com diferença de apenas 14 dias, é possível vislumbrar que a incapacidade já estivesse presente quando do indeferimento do pedido. Sendo assim, não merece provimento o recurso do réu no ponto.

Desse modo, tenho por correta a sentença que determinou a concessão do benefício de auxílio-doença, desde o indeferimento administrativo, em 01/12/2008, porquanto ficou demonstrado que a incapacidade já existia àquela época.

Destaco, apenas, que eventuais valores recebidos a título de benefício previdenciário no mesmo período da condenação, por força da tutela antecipada ou na via administrativa, devem ser descontados no pagamento dos atrasados, evitando-se o pagamento em duplicidade, impondo-se reformar a sentença, neste aspecto, por força da remessa oficial.

Consectários

Correção Monetária e Juros de Mora

De início, esclareço que a correção monetária e os juros de mora, sendo consectários da condenação principal, possuem natureza de ordem pública e podem ser analisados até mesmo de ofício. Assim, sequer há que se falar em reformatio in pejus.

A correção monetária, segundo o entendimento consolidado na 3ª Seção deste TRF4, incidirá a contar do vencimento de cada prestação e será calculada pelos índices oficiais e aceitos na jurisprudência, quais sejam:

– ORTN (10/64 a 02/86, Lei nº 4.257/64);

– OTN (03/86 a 01/89, Decreto-Lei nº 2.284/86);

– BTN (02/89 a 02/91, Lei nº 7.777/89);

– INPC (03/91 a 12/92, Lei nº 8.213/91);

– IRSM (01/93 a 02/94, Lei nº 8.542/92);

– URV (03 a 06/94, Lei nº 8.880/94);

– IPC-r (07/94 a 06/95, Lei nº 8.880/94);

– INPC (07/95 a 04/96, MP nº 1.053/95);

– IGP-DI (05/96 a 03/2006, art. 10 da Lei n.º 9.711/98, combinado com o art. 20, §§5º e 6.º, da Lei n.º 8.880/94);

– INPC (de 04/2006 a 29/06/2009, conforme o art. 31 da Lei n.º 10.741/03, combinado com a Lei n.º 11.430/06, precedida da MP n.º 316, de 11/08/2006, que acrescentou o art. 41-A à Lei n.º 8.213/91);

– TR (a partir de 30/06/2009, conforme art. 1º-F da Lei 9.494/97, com a redação dada pelo art. 5º da Lei 11.960/2009).

O Supremo Tribunal Federal, quando do julgamento das ADIs 4.357 e 4.425, declarou a inconstitucionalidade por arrastamento do art. 1º-F da Lei 9.494/97, com a redação dada pelo art. 5º da Lei 11.960/2009, afastando a utilização da TR como fator de correção monetária dos débitos judiciais da Fazenda Pública, relativamente ao período entre a respectiva inscrição em precatório e o efetivo pagamento.

Em consequência dessa decisão, e tendo presente a sua ratio, a 3ª Seção desta Corte vinha adotando, para fins de atualização dos débitos judiciais da Fazenda Pública, a sistemática anterior à Lei nº 11.960/2009, o que significava, nos termos da legislação então vigente, apurar-se a correção monetária segundo a variação do INPC, salvo no período subsequente à inscrição em precatório, quando se determinava a utilização do IPCA-E.

Entretanto, a questão da constitucionalidade do uso da TR como índice de atualização das condenações judiciais da Fazenda Pública, no período antes da inscrição do débito em precatório, teve sua repercussão geral reconhecida no RE 870.947, e aguarda pronunciamento de mérito do STF. A relevância e a transcendência da matéria foram reconhecidas especialmente em razão das interpretações que vinham ocorrendo nas demais instâncias quanto à abrangência do julgamento nas ADIs 4.357 e 4.425.

Recentemente, em sucessivas reclamações, a Suprema Corte vem afirmando que no julgamento das ADIs em referência a questão constitucional decidida restringiu-se à inaplicabilidade da TR ao período de tramitação dos precatórios, de forma que a decisão de inconstitucionalidade por arrastamento foi limitada à pertinência lógica entre o art. 100, § 12, da CRFB e o artigo 1º-F da Lei 9.494/97, na redação dada pelo art. 5º da Lei 11.960/2009. Em consequência, as reclamações vêm sendo acolhidas, assegurando-se que, ao menos até que sobrevenha decisão específica do STF, seja aplicada a legislação em referência na atualização das condenações impostas à Fazenda Pública, salvo após inscrição em precatório. Os pronunciamentos sinalizam, inclusive, para eventual modulação de efeitos, acaso sobrevenha decisão mais ampla quanto à inconstitucionalidade do uso da TR para correção dos débitos judiciais da Fazenda Pública (Rcl 19.050, Rel. Min. Roberto Barroso; Rcl 21.147, Rel. Min. Cármen Lúcia; Rcl 19.095, Rel. Min. Gilmar Mendes).

Em tais condições, com o objetivo de guardar coerência com os mais recentes posicionamentos do STF sobre o tema, e para prevenir a necessidade de futuro sobrestamento dos feitos apenas em razão dos consectários, a melhor solução a ser adotada, por ora, é orientar para aplicação do critério de atualização estabelecido no art. 1º-F da Lei 9.494/97, na redação da lei 11.960/2009.

Este entendimento não obsta a que o juízo de execução observe, quando da liquidação e atualização das condenações impostas ao INSS, o que vier a ser decidido pelo STF em regime de repercussão geral, bem como eventual regramento de transição que sobrevenha em sede de modulação de efeitos.

Quanto aos juros de mora, até 29-06-2009, apurados a contar da data da citação, devem ser fixados à taxa de 1% ao mês, com base no art. 3º do Decreto-Lei n. 2.322/87, aplicável analogicamente aos benefícios pagos com atraso, tendo em vista o seu caráter eminentemente alimentar, consoante firme entendimento consagrado na jurisprudência do STJ e na Súmula 75 desta Corte.

A partir de então, deve haver incidência dos juros, uma única vez, até o efetivo pagamento do débito, segundo o índice oficial de remuneração básica aplicado à caderneta de poupança, nos termos estabelecidos no art. 1º-F, da lei 9.494/97, na redação da Lei 11.960/2009. Os juros devem ser calculados sem capitalização, tendo em vista que o dispositivo determina que os índices devem ser aplicados “uma única vez” e porque a capitalização, no direito brasileiro, pressupõe expressa autorização legal (STJ, 5ª Turma, AgRg no AgRg no Ag 1211604/SP, Rel. Min. Laurita Vaz).

Quanto ao ponto, esta Corte já vinha entendendo que no julgamento das ADIs 4.357 e 4.425 não houvera pronunciamento de inconstitucionalidade sobre o critério de incidência dos juros de mora previsto na legislação em referência.

Esta interpretação foi, agora, chancelada, pois no exame do recurso extraordinário 870.947, o STF reconheceu repercussão geral não apenas à questão constitucional pertinente ao regime de atualização monetária das condenações judiciais da Fazenda Pública, mas também à controvérsia pertinente aos juros de mora incidentes.

Em tendo havido a citação já sob a vigência das novas normas, inaplicáveis as disposições do Decreto-lei 2.322/87, incidindo apenas os juros da caderneta de poupança, se

m capitalização.

Não merece reparos a sentença no ponto.

Honorários Advocatícios

Considerando que a sentença recorrida foi publicada antes de 18/03/2016, data da entrada em vigor do NCPC, e tendo em conta as explanações tecidas quando da análise do direito intertemporal, esclareço que as novas disposições acerca da verba honorária são inaplicáveis ao caso em tela, de forma que não se determinará a graduação conforme o valor da condenação (art. 85, §3º, I ao V, do CPC/2015), tampouco se estabelecerá a majoração em razão da interposição de recurso (art. 85, §11º, do CPC/2015).

Assim, os honorários advocatícios são devidos pelo INSS no percentual de 10% sobre as parcelas vencidas até a decisão judicial concessória do benefício previdenciário pleiteado, conforme definidos nas Súmulas nº 76 do TRF4 e nº 111 do STJ.

Logo, neste aspecto, merece provimento o recurso do autor para majorar a verba honorária ao percentual acima mencionado.

Custas Processuais

O INSS é isento do pagamento das custas no Foro Federal (art. 4, I, da Lei nº 9.289/96) e na Justiça Estadual do Rio Grande do Sul, devendo, contudo, pagar eventuais despesas processuais, como as relacionadas a correio, publicação de editais e condução de oficiais de justiça (artigo 11 da Lei Estadual nº 8.121/85, com a redação da Lei Estadual nº 13.471/2010, já considerada a inconstitucionalidade formal reconhecida na ADI nº 70038755864 julgada pelo Órgão Especial do TJ/RS), isenções estas que não se aplicam quando demandado na Justiça Estadual do Paraná (Súmula 20 do TRF4), devendo ser ressalvado, ainda, que no Estado de Santa Catarina (art. 33, p.único, da Lei Complementar Estadual nº156/97), a autarquia responde pela metade do valor.

Desse modo, merece provimento o recurso do INSS para isentá-lo do pagamento das custas.

Tutela Antecipada

No tocante à antecipação dos efeitos da tutela, entendo que deve ser mantida a sentença no ponto, uma vez que presentes os pressupostos legais para o seu deferimento, não merecendo

Dispositivo

Em face do exposto, voto por dar provimento ao recurso do autor para majorar a verba honorária fixada na sentença, negar provimento ao agravo retido e dar parcial provimento ao recurso do INSS, e à remessa oficial, tida por interposta, para isentá-lo do pagamento das custas, quanto à remessa, para autorizar o desconto dos valores pagos na via administrativa ou por força de tutela antecipada no mesmo período da condenação.

É o voto.

Des. Federal VÂNIA HACK DE ALMEIDA

Relatora

EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 06/07/2016

APELAÇÃO CÍVEL Nº 0023136-96.2013.4.04.9999/RS

ORIGEM: RS 00034015620098210058

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 06/07/2016, na seqüência 53, disponibilizada no DE de 17/06/2016, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL – INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 6ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU DAR PROVIMENTO AO RECURSO DO AUTOR PARA MAJORAR A VERBA HONORÁRIA FIXADA NA SENTENÇA, NEGAR PROVIMENTO AO AGRAVO RETIDO E DAR PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO DO INSS, E À REMESSA OFICIAL, TIDA POR INTERPOSTA, PARA ISENTÁ-LO DO PAGAMENTO DAS CUSTAS, QUANTO À REMESSA, PARA AUTORIZAR O DESCONTO DOS VALORES PAGOS NA VIA ADMINISTRATIVA OU POR FORÇA DE TUTELA ANTECIPADA NO MESMO PERÍODO DA CONDENAÇÃO.

Gilberto Flores do Nascimento

Diretor de Secretaria