TRF4. PREVIDENCIÁRIO. RESTABELECIMENTO DE AUXÍLIO-DOENÇA. QUALIDADE DE SEGURADO. MANUTENÇÃO. MARCO INICIAL. ERRO MATERIAL. CUSTAS.

Ementa para citação:

EMENTA: PREVIDENCIÁRIO. RESTABELECIMENTO DE AUXÍLIO-DOENÇA. QUALIDADE DE SEGURADO. MANUTENÇÃO. MARCO INICIAL. ERRO MATERIAL. CUSTAS.

1. Comprovado pelo conjunto probatório que a parte autora está incapacitada temporariamente para o trabalho desde a cessação do benefício de auxílio-doença, é de ser mantida a sentença que concedeu o benefício de auxílio-doença. 2. Correção, de ofício, de erro material da sentença quanto ao marco inicial do benefício. 3. Está o INSS isento das custas processuais, mas obrigado ao pagamento das despesas judiciais, notadamente na condução de Oficiais de Justiça.

(TRF4, APELREEX 0010156-49.2015.404.9999, SEXTA TURMA, Relator JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA, D.E. 06/06/2016)

INTEIRO TEOR

APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO Nº 0010156-49.2015.4.04.9999/RS

EMENTA

PREVIDENCIÁRIO. RESTABELECIMENTO DE AUXÍLIO-DOENÇA. QUALIDADE DE SEGURADO. MANUTENÇÃO. MARCO INICIAL. ERRO MATERIAL. CUSTAS.

1. Comprovado pelo conjunto probatório que a parte autora está incapacitada temporariamente para o trabalho desde a cessação do benefício de auxílio-doença, é de ser mantida a sentença que concedeu o benefício de auxílio-doença. 2. Correção, de ofício, de erro material da sentença quanto ao marco inicial do benefício. 3. Está o INSS isento das custas processuais, mas obrigado ao pagamento das despesas judiciais, notadamente na condução de Oficiais de Justiça.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 6ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, corrigir, de ofício, erro material da sentença, negar provimento à apelação e dar parcial provimento à remessa oficial, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Porto Alegre, 01 de junho de 2016.

Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA

Relator

APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO Nº 0010156-49.2015.4.04.9999/RS

RELATÓRIO

Cuida-se de remessa oficial e de apelação interposta contra sentença que, confirmando a tutela antecipada deferida, julgou procedente o pedido para condenar o INSS a:

a) conceder em favor da parte autora o benefício de auxílio-doença desde a data do requerimento administrativo;

b) pagar as parcelas atrasadas, com atualização monetária e juros até o efetivo pagamento, incidindo uma única vez os índices oficiais de remuneração básica e juros aplicados à caderneta de poupança, sendo os juros devidos apenas a partir da citação;

c) arcar com os honorários advocatícios, fixados em 10% sobre as parcelas vencidas até a data da sentença (Súmula 111 do STJ);

d) pagar as custas e as despesas processuais por metade.

A Autarquia Previdenciária apela, alegando, em suma, que o laudo pericial afirmou ser impossível fixar tecnicamente a data de início da incapacidade, devendo a mesma ser fixada quando da sua elaboração. Alega, ainda, que a parte autora contribuiu pela última vez ao RGPS em julho de 2010, concluindo que quando da lesão incapacitante, a autora não era mais filiada ao RGPS, requerendo a improcedência do pedido.

Com contrarrazões, subiram os autos a este Tribunal.

É o relatório.

VOTO

Controverte-se, na espécie, acerca do acerto ou não da sentença que, confirmando a tutela antecipada deferida, julgou procedente o pedido para condenar o INSS a conceder em favor da parte autora o benefício de auxílio-doença desde a data do requerimento administrativo.

Da remessa necessária

É caso de remessa necessária dado que, embora em vigor as novas regras quanto às hipóteses de seu conhecimento de que tratam os arts. 496, I, 496, §3.º, I e no art. 496, §4.º e seus incisos do NCPC/2015, cuidando-se de sentença publicada/disponibilizada em data anterior a 18.03.2016, devem ser observados os parâmetros até então vigentes, sem que isso implique em não incidência imediata de regra processual, considerando-se que o ato foi praticado em observância aos balizadores da época.

Quanto à aposentadoria por invalidez, reza o art. 42 da Lei nº 8.213/91:

Art. 42. A aposentadoria por invalidez, uma vez cumprida, quando for o caso, a carência exigida, será devida ao segurado que, estando ou não em gozo de auxílio-doença, for considerado incapaz e insusceptível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência, e ser-lhe-á paga enquanto permanecer nesta condição.

Já no que tange ao auxílio-doença, dispõe o art. 59 do mesmo diploma:

Art. 59. O auxílio-doença será devido ao segurado que, havendo cumprido, quando for o caso, o período de carência exigido nesta Lei, ficar incapacitado para o seu trabalho ou para a sua atividade habitual por mais de 15 dias consecutivos.

Segundo entendimento dominante na jurisprudência pátria, nas ações em que se objetiva a concessão de aposentadoria por invalidez ou auxílio-doença, ou mesmo nos casos de restauração desses benefícios, o julgador firma seu convencimento com base na prova pericial, não deixando de se ater, entretanto, aos demais elementos de prova, sendo certo que embora possível, teoricamente, o exercício de outra atividade pelo segurado, ainda assim a inativação por invalidez deve ser outorgada se, na prática, for difícil a respectiva reabilitação, seja pela natureza da doença ou das atividades normalmente desenvolvidas, seja pela idade avançada.

Durante a instrução processual, foi realizada perícia médico-judicial em 25-06-14 (fl. 125), juntada às fls.135/151, de onde se extraem as seguintes informações acerca do quadro clínico da parte autora:

a) enfermidades: afirma o perito que Alterações degenerativas de coluna cervical (M 51.3), limitação da funcionalidade de ombro (M 25.5), procedimento cirúrgico de Síndrome do túnel do canal do Carpo à esquerda (G56), e de cisto sinovial de punho (M 71.3), ausência de falagens do 2º dedo e hipertensão arterial sistêmica (I10), e procedimento cirúrgico de varizes de membros inferiores (I 83);

b) incapacidade: refere o perito que… é possível concluir que, atualmente, há incapacidade laborativa, dita temporária… Não é possível, entretanto, com os dados apresentados, determinar a data do início da incapacidade laborativa… Considero incapacidade para a atividade habitual… A princípio temporária… Multiprofissional… O retorno à atividade habitual dependerá de melhora de quadro clínico atual, em relação a outros postos de trabalho somente seria possível sem esforços de membros superiores.

Do exame dos autos, constatam-se as seguintes informações sobre a parte autora. Vejamos:

a) idade: 54 anos (nascimento 14-10-61 – fl. 12);

b) profissão: auxiliar de limpeza (fls. 85 e 100/102);

c) histórico de benefícios: a autora gozou de auxílio-doença de 04-02-05 a 15-10-05, de 04-11-05 a 30-11-05, de 23-10-06 a 15-09-07 e de 11-01-10 a 15-07-10 (fls. 13, 79/102 e SPlenus em anexo); ajuizou a presente ação em 23-08-10 e, em 25-08-10 teve a antecipação de tutela deferida (fls. 22/22v);

d) atestados de 2010, 2012 e 2014 (fls. 14/17 e 148/149); raio-x de coluna de 2007 (fl. 18); raio- x de ombro de 2007 (fl. 19);

e) laudo do INSS de 21-11-05 (fl. 86), cujo diagnóstico foi de CID M545 (dor lombar baixa); idem os de 09-12-05 (fl. 87), 24-10-06 (fl. 89), 06-03-07 (fl. 90), 04-06-07 (fl. 91), 05-09-07 (fl. 92), 23-10-07 (fl. 93), 27-11-07 (fl. 94), 17-12-07 (fl. 95); laudo de 20-02-06 (fl. 88), cujo diagnóstico foi de CID M257 (osteofito); laudo de 04-02-10 (fl. 96), cujo diagnóstico foi de CID M712 (cisto sinovial do espaço poplíteo – baker); idem o de 10-05-10 (fl. 97); laudo de 03-08-10 (fl. 98), cujo diagnóstico foi de CID M255 (dor articular).

Diante de tal quadro, foi concedido o benefício de auxílio-doença, o que não merece reforma, pois comprovada a incapacidade laborativa temporária da parte autora.

Recorre o INSS, alegando, em suma, que o laudo pericial afirmou ser impossível fixar tecnicamente a data de início da incapacidade, devendo a mesma ser fixada quando da sua elaboração (06/14). Alega, ainda, que a parte autora contribuiu pela última vez ao RGPS em julho de 2010, concluindo que quando da lesão incapacitante, a autora não era mais filiada ao RGPS, requerendo a improcedência do pedido. Sem razão, no entanto.

A parte autora juntou aos autos atestados de 2010, 2012 e 2014 que referem que Tratamento de Síndrome do Túnel do Carpo à E, necessitando de recuperação funcional c/ tratamento fisioterápico… Realizou fisioterapia, devido lesão no punho esquerdo… quadro de tendinite antebraço E e punho E… não apresenta condições de esforços e atividades… necessitando afastar-se dor esforços até recuperação completa… apresenta fortes dores nos MsSs, relacionado c/ cervico-braquialgia difusa bi-lateral, decorrente de alterações neurogênicas… Também apresenta quadro de dor lombar, devido a alterações degenerativas da coluna lombar, c/ discopatias degenerativas e mais severas em L5S1. Em tratamento clínico, sem condições de realizar esforços físicos e atividades regulares de esforço físico. Ainda, juntou raio-x de coluna lombo sacra de 2007 que refere que Vértebra de transição lombo-sara, com megapófise transversa a esquerda. Pequenos osteofitos anteriores e raio-x de ombro de 2007 que refere que Esclerose na margem da tuberosidade maior do úmero.

A autora gozou de auxílio-doença de 2005 a 2007 (SPlenus em anexo), em razão de problemas na coluna e de 11-01-10 a 15-07-10 em razão de problema no punho esquerdo. O laudo judicial afirma que a autora está acometida de diversas moléstias Alterações degenerativas de coluna cervical (M 51.3), limitação da funcionalidade de ombro (M 25.5), procedimento cirúrgico de Síndrome do túnel do canal do Carpo à esquerda (G56), e de cisto sinovial de punho (M 71.3), ausência de falagens do 2º dedo e hipertensão arterial sistêmica (I10), e procedimento cirúrgico de varizes de membros inferiores (I 83). Dessa forma, é possível concluir que quando cessado o benefício de auxílio-doença em 15-07-10, a autora permanecia incapacitada ao trabalho em razão de suas enfermidades.

Assim, é de ser mantida a sentença que concedeu o benefício de auxílio-doença. Todavia, verifica-se a ocorrência de erro material na sentença, pois deve ser restabelecido desde a cessação administrativa (15-07-10) e não da DER, como constou, pois não houve outro requerimento administrativo após a cessação.

Consectários

Cuidando-se de questão de ordem pública, segundo orientação do STJ, devem ser adequados de ofício (AgRg no AREsp: 144069 SP 2012/0026285-1, Rel. Ministro Benedito Gonçalves, DJe 19-10-12).

Assim, conforme entendimento das Turmas Previdenciárias do Tribunal Regional Federal da 4ª Região estes são os critérios aplicáveis aos consectários:

Da Correção Monetária

A correção monetária, segundo o entendimento consolidado na 3.ª Seção deste TRF4, incidirá a contar do vencimento de cada prestação e será calculada pelos índices oficiai

s e aceitos na jurisprudência, quais sejam:

– ORTN (10/64 a 02/86, Lei n.º 4.257/64);

– OTN (03/86 a 01/89, Decreto-Lei n.º 2.284/86);

– BTN (02/89 a 02/91, Lei n.º 7.777/89);

– INPC (03/91 a 12/92, Lei n.º 8.213/91);

– IRSM (01/93 a 02/94, Lei n.º 8.542/92);

– URV (03 a 06/94, Lei n.º 8.880/94);

– IPC-r (07/94 a 06/95, Lei n.º 8.880/94);

– INPC (07/95 a 04/96, MP n.º 1.053/95);

– IGP-DI (05/96 a 03/2006, art. 10 da Lei n.º 9.711/98, combinado com o art. 20, §§5.º e 6.º, da Lei n.º 8.880/94);

– INPC (de 04/2006 a 29/06/2009, conforme o art. 31 da Lei n.º 10.741/03, combinado com a Lei n.º 11.430/06, precedida da MP n.º 316, de 11/08/2006, que acrescentou o art. 41-A à Lei n.º 8.213/91).

– TR (a partir de 30/06/2009, conforme art. 1.º-F da Lei 9.494/97, com a redação dada pelo art. 5.º da Lei 11.960/2009)

O Supremo Tribunal Federal, quando do julgamento das ADIs 4.357 e 4.425, declarou a inconstitucionalidade por arrastamento do art. 1.º-F da Lei 9.494/97, com a redação dada pelo art. 5.º da Lei 11.960/2009, afastando a utilização da TR como fator de correção monetária dos débitos judiciais da Fazenda Pública, relativamente ao período entre a respectiva inscrição em precatório e o efetivo pagamento.

Em consequência dessa decisão, e tendo presente a sua ratio, a 3.ª Seção desta Corte vinha adotando, para fins de atualização dos débitos judiciais da Fazenda Pública, a sistemática anterior à Lei n.º 11.960/2009, o que significava, nos termos da legislação então vigente, apurar-se a correção monetária segundo a variação do INPC, salvo no período subsequente à inscrição em precatório, quando se determinava a utilização do IPCA-E.

Entretanto, a questão da constitucionalidade do uso da TR como índice de atualização das condenações judiciais da Fazenda Pública, no período antes da inscrição do débito em precatório, teve sua repercussão geral reconhecida no RE 870.947, e aguarda pronunciamento de mérito do STF. A relevância e a transcendência da matéria foram reconhecidas especialmente em razão das interpretações que vinham ocorrendo nas demais instâncias quanto à abrangência do julgamento nas ADIs 4.357 e 4.425.

Recentemente, em sucessivas reclamações, a Suprema Corte vem afirmando que no julgamento das ADIs em referência a questão constitucional decidida restringiu-se à inaplicabilidade da TR ao período de tramitação dos precatórios, de forma que a decisão de inconstitucionalidade por arrastamento foi limitada à pertinência lógica entre o art. 100, § 12, da CRFB e o artigo 1.º-F da Lei 9.494/97, na redação dada pelo art. 5.º da Lei 11.960/2009. Em consequência, as reclamações vêm sendo acolhidas, assegurando-se que, ao menos até que sobrevenha decisão específica do STF, seja aplicada a legislação em referência na atualização das condenações impostas à Fazenda Pública, salvo após inscrição em precatório. Os pronunciamentos sinalizam, inclusive, para eventual modulação de efeitos, acaso sobrevenha decisão mais ampla quanto à inconstitucionalidade do uso da TR para correção dos débitos judiciais da Fazenda Pública (Rcl 19.050, Rel. Min. Roberto Barroso; Rcl 21.147, Rel. Min. Cármen Lúcia; Rcl 19.095, Rel. Min. Gilmar Mendes).

Em tais condições, com o objetivo de guardar coerência com os mais recentes posicionamentos do STF sobre o tema, e para prevenir a necessidade de futuro sobrestamento dos feitos apenas em razão dos consectários, a melhor solução a ser adotada, por ora, é orientar para aplicação do critério de atualização estabelecido no art. 1º-F da Lei 9.494/97, na redação da lei 11.960/2009.

Este entendimento não obsta a que o juízo de execução observe, quando da liquidação e atualização das condenações impostas ao INSS, o que vier a ser decidido pelo STF em regime de repercussão geral, bem como eventual regramento de transição que sobrevenha em sede de modulação de efeitos.

Dos Juros de Mora

Até 29-06-2009 os juros de mora, apurados a contar da data da citação, devem ser fixados à taxa de 1% ao mês, com base no art. 3.º do Decreto-Lei n.º 2.322/87, aplicável analogicamente aos benefícios pagos com atraso, tendo em vista o seu caráter eminentemente alimentar, consoante firme entendimento consagrado na jurisprudência do STJ e na Súmula 75 desta Corte.

A partir de então, deve haver incidência dos juros, uma única vez, até o efetivo pagamento do débito, segundo o índice oficial de remuneração básica aplicado à caderneta de poupança, nos termos estabelecidos no art. 1.º-F, da lei 9.494/97, na redação da Lei 11.960/2009. Os juros devem ser calculados sem capitalização, tendo em vista que o dispositivo determina que os índices devem ser aplicados “uma única vez” e porque a capitalização, no direito brasileiro, pressupõe expressa autorização legal (STJ, 5.ª Turma, AgRg no AgRg no Ag 1211604/SP, Rel. Min. Laurita Vaz).

Quanto ao ponto, esta Corte já vinha entendendo que no julgamento das ADIs 4.357 e 4.425 não houvera pronunciamento de inconstitucionalidade sobre o critério de incidência dos juros de mora previsto na legislação em referência.

Esta interpretação foi, agora, chancelada, pois no exame do recurso extraordinário 870.947, o STF reconheceu repercussão geral não apenas à questão constitucional pertinente ao regime de atualização monetária das condenações judiciais da Fazenda Pública, mas também à controvérsia pertinente aos juros de mora incidentes.

Em tendo havido a citação já sob a vigência das novas normas, inaplicáveis as disposições do Decreto-lei 2.322/87, incidindo apenas os juros da caderneta de poupança, sem capitalização.

Da Verba Honorária

Os honorários advocatícios devem ser fixados em 10% sobre o valor da condenação, excluídas as parcelas vincendas, observando-se a Súmula 76 desta Corte: “Os honorários advocatícios, nas ações previdenciárias, devem incidir somente sobre as parcelas vencidas até a data da sentença de procedência ou do acórdão que reforme a sentença de improcedência”.

Das Custas Processuais

O INSS é isento do pagamento das custas no Foro Federal (art. 4.º, I, da Lei n.º 9.289/96) e na Justiça Estadual do Rio Grande do Sul, devendo, contudo, pagar eventuais despesas processuais, como as relacionadas a correio, publicação de editais e condução de oficiais de justiça (artigo 11 da Lei Estadual n.º 8.121/85, com a redação da Lei Estadual nº 13.471/2010, já considerada a inconstitucionalidade formal reconhecida na ADI n.º 70038755864 julgada pelo Órgão Especial do TJ/RS), isenções estas que não se aplicam quando demandado na Justiça Estadual do Paraná (Súmula 20 do TRF4), devendo ser ressalvado, ainda, que no Estado de Santa Catarina (art. 33, p. único, da Lei Complementar estadual 156/97), a autarquia responde pela metade do valor.

Despesas Processuais no Rio Grande do Sul

A isenção das despesas judiciais, especialmente na condução de Oficiais de Justiça, prevista pela Lei Estadual n° 13.471/2010, foi declarada inconstitucional pelo Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul (Ação Direta de Inconstitucionalidade n.º 70038755864, Órgão Especial, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Arno Werlang, Julgado em 03/10/2011), de modo que cabe reconhecer-lhe os decorrentes efeitos erga omnes e ex tunc – ressalvada a eventual situação de coisa julgada, onde isenção pelo decisório reconhecida somente pode ser excluída pela pertinente rescisória. Como mera admissibilidade de efeitos, e não nova declaração de inconstitucionalidade, não se aplica a cláusula da reserva de plenário.

De outro lado, não acompanho a compreensão de inconstitucionalidade da isenção de custas para entes públicos, prevista pela mesma Lei Estadual n.° 13.471/2010 (admitida na Arguição de Inconstituciona

lidade n.º 70041334053, Órgão Especial, Tribunal de Justiça do RS, Relator para Acórdão: Des. EDUARDO UHLEIN, Julgado em 04/06/2012), matéria ainda pendente de decisão na ADI 4584/STF, porque limitada e proporcional a isenção criada, que não afasta parcela representativa das custas e o faz em prol de entes voltados à satisfação social (similarmente admitiu o Supremo Tribunal Federal isenção criada pelo Estado de Minas Gerais em favor de entidades beneficentes de assistência social – ADI 1624, Relator CARLOS VELLOSO, Tribunal Pleno, vu 08/05/2003) e porque a destinação dos tributos (no caso das custas, taxas, às atividades específicas da Justiça – art. 98, § 2.º CF, incluído pela EC n.º 45/04) não lhe altera a competência legislativa (e de isenção), como se dá na análoga situação de imposto de renda de servidores estaduais e municipais.

Está o INSS, pois, isento das custas processuais, mas obrigado ao pagamento das despesas judiciais, notadamente na condução de Oficiais de Justiça. Assim, dou parcial provimento à remessa oficial nesse aspecto.

Por fim, ressalto que a parte autora está em gozo de auxílio-doença em razão da decisão que antecipou a tutela, devendo ser descontados dos valores devidos pelo INSS na presente demanda, os valores por ele pagos a esse título.

Ante o exposto, voto por corrigir, de ofício, erro material da sentença, negar provimento à apelação e dar parcial provimento à remessa oficial.

Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA

Relator

EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 01/06/2016

APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO Nº 0010156-49.2015.4.04.9999/RS

ORIGEM: RS 00184514220108210041

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 01/06/2016, na seqüência 83, disponibilizada no DE de 16/05/2016, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL – INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 6ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU CORRIGIR, DE OFÍCIO, ERRO MATERIAL DA SENTENÇA, NEGAR PROVIMENTO À APELAÇÃO E DAR PARCIAL PROVIMENTO À REMESSA OFICIAL.

Gilberto Flores do Nascimento

Diretor de Secretaria