TRF4. TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. AVISO PRÉVIO INDENIZADO. DÉCIMO-TERCEIRO SALÁRIO PROPORCIONAL. TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS GOZADAS E INDENIZADAS. ADICIONAIS DE PERICULOSIDADE, NOTURNO E DE INSALUBRIDADE. HORAS-EXTRAS. SALÁRIO-MATERNIDADE. FÉRIAS INDENIZADAS. FÉRIAS GOZADAS. AUXÍLIO-EDUCAÇÃO. AFASTAMENTO POR MOTIVO DE DOENÇA (QUINZE PRIMEIROS DIAS). AUXÍLIO-CRECHE. COMPENSAÇÃO. CONTRIBUIÇÕES DESTINADAS A TERCEIROS.

Ementa para citação:

EMENTA: TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. AVISO PRÉVIO INDENIZADO. DÉCIMO-TERCEIRO SALÁRIO PROPORCIONAL. TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS GOZADAS E INDENIZADAS. ADICIONAIS DE PERICULOSIDADE, NOTURNO E DE INSALUBRIDADE. HORAS-EXTRAS. SALÁRIO-MATERNIDADE. FÉRIAS INDENIZADAS. FÉRIAS GOZADAS. AUXÍLIO-EDUCAÇÃO. AFASTAMENTO POR MOTIVO DE DOENÇA (QUINZE PRIMEIROS DIAS). AUXÍLIO-CRECHE. COMPENSAÇÃO. CONTRIBUIÇÕES DESTINADAS A TERCEIROS.

1. Diante da natureza indenizatória, é indevida a incidência de contribuição previdenciária sobre as verbas pagas a título de aviso prévio indenizado.

2. O décimo-terceiro proporcional sobre o aviso prévio indenizado também tem natureza indenizatória, não incidindo, pois, contribuição previdenciária sobre tal parcela.

3. Face à natureza indenizatória, é indevida a contribuição previdenciária sobre o terço constitucional de férias gozadas e indenizadas.

4. É legítima a incidência de contribuição previdenciária sobre as horas-extras e os adicionais de periculosidade, noturno e de insalubridade.

5. Do artigo 7° da Constituição Federal, infere-se que salário e salário-maternidade têm a mesma natureza, diferindo o nomen juris apenas por este ser percebido durante o afastamento motivado pela gravidez da segurada. Ademais, a teor do artigo 28, § 2º, da Lei nº 8.212/91, considera-se tal benefício previdenciário como remuneração paga à segurada.

6. O valor pago a título de férias indenizadas, inclusive o respectivo terço constitucional, constitui verba indenizatória não sujeita à contribuição previdenciária. A inexigibilidade da cobrança, aliás, está expressamente prevista no artigo 28, § 9º, alínea “d”, da Lei nº 8.212/91.

7. Em situações em que há o efetivo gozo do direito, a verba se reveste de indubitável caráter salarial, conforme previsão constitucional do artigo 7º, inciso XVII, devendo, pois, nestes casos, incidir contribuição previdenciária.

8. Os valores despendidos pelo empregador no intuito de fomentar a formação intelectual dos trabalhadores e seus dependentes não integram a remuneração pelo trabalho prestado e, consequentemente, a base de cálculo da contribuição previdenciária.

9. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça pacificou-se no sentido de que não é devida a contribuição previdenciária sobre a remuneração paga pelo empregador ao empregado durante os primeiros quinze dias de afastamento por motivo de doença ou acidente, porquanto essa verba não possui natureza salarial.

10. O auxílio-creche possui natureza indenizatória, cuja finalidade é ressarcir o contribuinte dos valores despendidos no pagamento de creche. Não há, portanto, incidência de contribuição previdenciária.

11. Incabível a compensação das contribuições destinadas a terceiros.

(TRF4 5005721-75.2015.404.7111, SEGUNDA TURMA, Relator p/ Acórdão CLÁUDIA MARIA DADICO, juntado aos autos em 25/05/2016)

INTEIRO TEOR

APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA Nº 5005721-75.2015.4.04.7111/RS

EMENTA

TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. AVISO PRÉVIO INDENIZADO. DÉCIMO-TERCEIRO SALÁRIO PROPORCIONAL. TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS GOZADAS E INDENIZADAS. ADICIONAIS DE PERICULOSIDADE, NOTURNO E DE INSALUBRIDADE. HORAS-EXTRAS. SALÁRIO-MATERNIDADE. FÉRIAS INDENIZADAS. FÉRIAS GOZADAS. AUXÍLIO-EDUCAÇÃO. AFASTAMENTO POR MOTIVO DE DOENÇA (QUINZE PRIMEIROS DIAS). AUXÍLIO-CRECHE. COMPENSAÇÃO. CONTRIBUIÇÕES DESTINADAS A TERCEIROS.

1. Diante da natureza indenizatória, é indevida a incidência de contribuição previdenciária sobre as verbas pagas a título de aviso prévio indenizado.

2. O décimo-terceiro proporcional sobre o aviso prévio indenizado também tem natureza indenizatória, não incidindo, pois, contribuição previdenciária sobre tal parcela.

3. Face à natureza indenizatória, é indevida a contribuição previdenciária sobre o terço constitucional de férias gozadas e indenizadas.

4. É legítima a incidência de contribuição previdenciária sobre as horas-extras e os adicionais de periculosidade, noturno e de insalubridade.

5. Do artigo 7° da Constituição Federal, infere-se que salário e salário-maternidade têm a mesma natureza, diferindo o nomen juris apenas por este ser percebido durante o afastamento motivado pela gravidez da segurada. Ademais, a teor do artigo 28, § 2º, da Lei nº 8.212/91, considera-se tal benefício previdenciário como remuneração paga à segurada.

6. O valor pago a título de férias indenizadas, inclusive o respectivo terço constitucional, constitui verba indenizatória não sujeita à contribuição previdenciária. A inexigibilidade da cobrança, aliás, está expressamente prevista no artigo 28, § 9º, alínea “d”, da Lei nº 8.212/91.

7. Em situações em que há o efetivo gozo do direito, a verba se reveste de indubitável caráter salarial, conforme previsão constitucional do artigo 7º, inciso XVII, devendo, pois, nestes casos, incidir contribuição previdenciária.

8. Os valores despendidos pelo empregador no intuito de fomentar a formação intelectual dos trabalhadores e seus dependentes não integram a remuneração pelo trabalho prestado e, consequentemente, a base de cálculo da contribuição previdenciária.

9. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça pacificou-se no sentido de que não é devida a contribuição previdenciária sobre a remuneração paga pelo empregador ao empregado durante os primeiros quinze dias de afastamento por motivo de doença ou acidente, porquanto essa verba não possui natureza salarial.

10. O auxílio-creche possui natureza indenizatória, cuja finalidade é ressarcir o contribuinte dos valores despendidos no pagamento de creche. Não há, portanto, incidência de contribuição previdenciária.

11. Incabível a compensação das contribuições destinadas a terceiros.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 2a. Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, negar provimento ao apelo da impetrante, conhecer em parte o recurso da União e, nesta extensão, negar-lhe provimento, bem como negar provimento à remessa oficial, nos termos do relatório, votos e notas taquigráficas que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Porto Alegre, 24 de maio de 2016.

Juíza Federal CLÁUDIA MARIA DADICO

Relatora

APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA Nº 5005721-75.2015.4.04.7111/RS

RELATÓRIO

Trata-se de mandado de segurança impetrado por CONZATTI ENGENHARIA EIRELI – EPP, contra ato do DELEGADO DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL EM SANTA CRUZ DO SUL/RS, objetivando o reconhecimento da inexigibilidade do recolhimento da contribuição previdenciária patronal, SAT e contribuição destinada a Terceiros, incidente sobre valores pagos à título das seguintes verbas e seus reflexos: a) aviso prévio indenizado; b)terço constitucional de férias gozadas e indenizadas; c) horas extras; d) adicional noturno; e) adicional de insalubridade; f) adicional de periculosidade; g) salário-maternidade; h) férias; i) auxílio-educação; j) auxílio-doença (primeiros quinze dias); l) auxílio-creche.

Foi proferida sentença com o seguinte dispositivo, verbis:

Ante o exposto: 

(a) julgo extinto o processo, sem resolução de mérito, em relação aos pedidos de restituição e de inexigibilidade da contribuição previdenciária sobre a verba prevista no art. 28, § 9º, “d”, da Lei nº 8.212/1991, denegando a segurança, nos termos do art. 267, VI, do CPC c/c arts. 6º, § 5º, e 19 da Lei nº 12.016/2009, por inadequação da via eleita e carência de ação; e no mais

(b) concedo parcialmente a segurança, resolvendo o mérito, nos termos do art. 269, I, do CPC, para:

(b.1) declarar a inexigibilidade das contribuições previdenciárias referentes à cota patronal, ao RAT e àquelas destinadas a terceiros sobre valores referentes a: aviso prévio indenizado, adicional de férias, auxílio-educação, auxílio-creche, quinze primeiros dias de afastamento por doença e respectivos reflexos; e

(b.2) declarar o direito à compensação dos valores recolhidos a maior – salvo no que tange às contribuições destinadas a terceiros -, observada a prescrição quinquenal, nos termos da fundamentação.

Sem honorários advocatícios (art.  25 da Lei nº 12.016/09).

Ante a sucumbência recíproca e equivalente, caberá a cada parte arcar com metade das custas processuais.

Sentença sujeita a reexame necessário (art. 14, § 1º, da Lei nº 12.016/2009).

Publicada e registrada eletronicamente. Intimem-se. Após, dê-se vista ao MPF.

Havendo interposição de recurso por qualquer das partes, e presentes as condições de admissibilidade, recebo-o, desde já, no efeito devolutivo (art. 14, § 3º, da Lei nº 12.016/2009) e determino seja a parte adversa intimada para oferecer contrarrazões.

Decorrido o prazo, remetam-se os autos ao Tribunal Regional Federal da 4ª Região.

Opostos embargos de declaração pela União, foram estes rejeitados.

Em suas razões de apelação, a impetrante sustentou a não incidência de contribuição previdenciária sobre os valores pagos a título de adicionais de horas-extras, noturno, de insalubridade e de periculosidade, bem como salário maternidade e férias gozadas.

A União, por seu turno, apelou defendendo a incidência da contribuição previdenciária sobre os valores pagos pelo empregador a título de auxílio-doença, nos primeiros 15 dias de afastamento, férias gozadas, terço constitucional de férias gozadas, aviso prévio indenizado e auxílio creche. Ainda, quanto ao auxílio-educação, alega que o reconhecimento da não incidência de contribuição previdenciária deve se restringir a hipótese do art. 28, §9º, ‘t’, itens 2 e 3, da Lei 8.212/91. Por fim, pediu expressa manifestação quanto aos arts. 22, I, ao art. 28, I, da Lei Federal Lei 8.212/91, ao art. 60, da Lei 8.213/91, bem como ao art. 195, caput, I, ‘a’ e §5º, da CF.

Com contrarrazões, vieram os autos a esta Corte para julgamento.

O Ministério Público Federal manifestou-se no sentido de não ser caso de intervenção, nos moldes do art. 129, da CF e do art. 128 do CPC/15, devolvendo os autos sem pronunciamento sobre o mérito da causa.

É o relatório.

VOTO

De início registro que entendo que o novo CPC, com entrada em vigor em 18-03-2016, não se aplica ao caso. Nesse sentido, lecionam Teresa Arruda Alvim Wambier, Fredie Didier Jr, Eduardo Talamini, Bruno Dantas (Breves Comentários ao Novo Código de Processo Civil, p. 2419): “…a lei do recurso é a que está em vigor no momento em que a decisão da qual se pretende recorrer é proferida. Entendemos que o dia da sentença é o que determina a lei que deve incidir”. Desta forma o presente recurso deve observar o disposto no CPC/73.

Prescrição

Tratando-se de ação ajuizada após a LC nº 118/2005, a prescrição é quinquenal, na esteira da orientação do STF (RE nº 566.621).

No caso dos autos, como a ação foi ajuizada em 11/09/2015 (evento 1 do processo originário), estão prescritas todas as parcelas anteriores aos 5 (cinco) anos que antecedem a propositura da demanda.

Contribuições destinadas a terceiros -SAT/RAT

Sendo inexigível a contribuição previdenciária sobre algumas das verbas aqui tratadas, conforme a natureza salarial ou indenizatória da verba que compõe a folha de salário, também será inexigível a contribuição reflexa (SAT/RAT, “contribuição a terceiros” e acessórios).

Aviso prévio indenizado

A Lei nº 8.212/91 excluía expressamente o aviso prévio indenizado do salário de contribuição, nos seguintes termos:

Art. 28. (…)

§ 9º Não integram o salário-de-contribuição:

(…)

e) a importância recebida a título de aviso prévio indenizado, férias indenizadas, indenização por tempo de serviço e indenização a que se refere o art. 9° da Lei n° 7.238, de 29 de outubro de 1984;

Posteriormente, a Lei nº 9.528, de 10 de dezembro de 1997, revogou tal dispositivo. No entanto, a exclusão ainda permaneceu no ordenamento, em face do contido no Decreto nº 3.048, de 06 de maio de 1999, que assim dispõe:

Art. 214. (…)

§ 9º Não integram o salário-de-contribuição, exclusivamente:

(…)

V – as importâncias recebidas a título de:

(…)

f) aviso prévio indenizado;

Em 12/01/2009, sobreveio o Decreto nº 6.727, que revogou a alínea ‘f’ do inciso V do § 9º do artigo 214 do Decreto nº 3.048/1999. Assim, deixou de haver no ordenamento jurídico previsão expressa para a exclusão do aviso prévio indenizado do salário de contribuição.

Entretanto, entendo seja indevida a incidência da contribuição previdenciária sobre as verbas pagas a título de aviso prévio indenizado, diante da sua natureza indenizatória.

Com efeito, como a dispensa de cumprimento do aviso objetiva disponibilizar mais tempo ao empregado para a procura de novo emprego, não pode o aviso prévio indenizado ser enquadrado como salário. Aliás, em razão de sua eventualidade, também ajusta-se à previsão inserta no artigo 28, § 9º, alínea “e”, item 7, da Lei nº 8.212/91, não devendo, também por tal razão, integrar o salário de contribuição.

Nesse sentido, colaciono o seguinte precedente deste Regional:

TRIBUTÁRIO. AGRAVO LEGAL. PRAZO PRESCRICIONAL. LC 118/2005. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. AVISO PRÉVIO INDENIZADO. AUXÍLIO-DOENÇA.

(…)

4. O aviso prévio indenizado, sendo verba indenizatória paga em virtude de rescisão contratual, não está sujeito a incidência de contribuição previdenciária.

(…)

(Agravo Legal em Apelação/Reexame Necessário nº 00087625720094047108, 1ª Turma, Des. Federal Álvaro Eduardo Junqueira, por unanimidade, D.E. 28/10/2010)

Assim, estão a salvo da incidência da contribuição previdenciária as verbas referentes ao aviso prévio indenizado.

Décimo-terceiro proporcional ao aviso prévio indenizado

Da mesma forma que o aviso prévio indenizado não compõe a base de cálculo das contribuições sociais incidentes sobre o total de rendimentos pagos aos empregados, também o décimo-terceiro sobre tal verba, como seu reflexo, detém natureza indenizatória, já que dela está impregnada da sua finalidade de ressarcir o empregado dos danos decorrentes de sua dispensa imediata, sem a concessão dos 30 (trinta) dias de aviso prévio a que tem direito. Nesse sentido:

TRIBUTÁRIO. PRESCRIÇÃO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. AVISO PRÉVIO INDENIZADO. DÉCIMO TERCEIRO PROPORCIONAL. NÃO-INCIDÊNCIA. 1. Segundo orientação desta Corte, tratando-se de ação ajuizada após o término da vacatio legis da LC 118/05 (ou seja, após 08-06-2005), objetivando a restituição ou compensação de tributos que, sujeitos a lançamento por homologação, foram recolhidos indevidamente, o prazo para o pleito é de cinco anos, a contar da data do pagamento antecipado do tributo, na forma do art. 150, § 1º e 168, inciso I, ambos do CTN, c/c art. 3º da LC 118/05. Vinculação desta Turma ao julgamento da AIAC nº 2004.72.05.003494-7/SC, pois existindo precedente desta Corte a respeito da matéria, conforme referido anteriormente, tal decisão vincula os seus membros relativamente à questão nele debatida, porquanto os Tribunais, no exercício do controle difuso de constitucionalidade, devem observar a norma dos arts. 97 da Constituição e 480-482 do CPC, que determinam a remessa da questão constitucional à apreciação do Órgão Especial, salvo se a respeito dela já houver pronunciamento deste órgão ou do Supremo Tribunal Federal. Nesses casos, o órgão fracionário está dispensado de suscitar o incidente, devendo simplesmente invocar o precedente da Corte ou do STF, à cuja orientação fica vinculado (REsp 715.310/SP, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, DJU de 09.5.05). 2. O aviso prévio indenizado, além de constituir ganho absolutamente eventual, não possui natureza salarial, mas, sim, indenizatória, porquanto se destina a reparar a atuação do empregador que determina o desligamento imediato do empregado sem conceder o aviso de trinta dias, não estando sujeito à incidência de contribuição previdenciária. 3. O décimo terceiro proporcional sobre o aviso prévio indenizado também tem natureza indenizatória, não incidindo, pois, contribuição previdenciária. 4. As contribuições previdenciárias recolhidas indevidamente podem ser objeto de compensação com parcelas vencidas posteriormente ao pagamento, relativas a tributo de mesma espécie e destinação constitucional, conforme previsto nos arts. 66 da Lei 8.383/91, 39 da Lei 9.250/95 e 89 da Lei 8.212/91, observando-se as disposições do art. 170-A do CTN. 5. A atualização monetária incide desde a data do pagamento indevido do tributo até a sua efetiva compensação, sendo aplicável, para os respectivos cálculos, a taxa SELIC. (AC nº 5001219-90.2010.404.7104, Des. Federal OTÁVIO ROBERTO PAMPLONA, 2ª Turma, un., julgado em 23-08-2011)

Não incide, portanto, contribuição previdenciária sobre as verbas referentes ao décimo-terceiro proporcional ao aviso prévio indenizado.

Terço constitucional de férias gozadas e indenizadas

O valor pago a título de férias não gozadas(indenizadas), inclusive o respectivo terço constitucional, constitui verbaindenizatória não sujeita à contribuição previdenciária.

Segundo a atual orientação da 1ª Seção do STJ, consolidada no REsp nº 1.230.957/RS (DJ de 18/03/2014), também o adicional concernente às férias gozadas possui natureza indenizatória/compensatória, portanto, não passível de contribuição previdenciária. O respectivo acórdão restou assim ementado:

PROCESSUAL CIVIL. RECURSOS ESPECIAIS. TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA A CARGO DA EMPRESA. REGIME GERAL DA PREVIDÊNCIA SOCIAL. DISCUSSÃO A RESPEITO DA INCIDÊNCIA OU NÃO SOBRE AS SEGUINTES VERBAS: TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS; SALÁRIO MATERNIDADE; SALÁRIO PATERNIDADE; AVISO PRÉVIO INDENIZADO; IMPORTÂNCIA PAGA NOS QUINZE DIAS QUE ANTECEDEM O AUXÍLIO-DOENÇA.

(…)

1.2 Terço constitucional de férias.

No que se refere ao adicional de férias relativo às férias indenizadas, a não incidência de contribuição previdenciária decorre de expressa previsão legal (art. 28, § 9º, “d”, da Lei 8.212/91 – redação dada pela Lei 9.528/97).

Em relação ao adicional de férias concernente às férias gozadas, tal importância possui natureza indenizatória/compensatória, e não constitui ganho habitual do empregado, razão pela qual sobre ela não é possível a incidência de contribuição previdenciária (a cargo da empresa). A Primeira Seção/STJ, no julgamento do AgRg nos EREsp 957.719/SC (Rel. Min. Cesar Asfor Rocha, DJe de 16.11.2010), ratificando entendimento das Turmas de Direito Público deste Tribunal, adotou a seguinte orientação: “Jurisprudência das Turmas que compõem a Primeira Seção desta Corte consolidada no sentido de afastar a contribuição previdenciária do terço de férias também de empregados celetistas contratados por empresas privadas” .

(…)

(EREsp 1.230.957/RS, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Primeira Seção, julgado em 26/02/2014).

Assim, face à natureza indenizatória, é indevida a contribuição previdenciária sobre o terço constitucional de férias gozadas ou indenizadas.

Contribuição previdenciária sobre as horas-extras e os adicionais de periculosidade, noturno e de insalubridade

Quanto aos adicionais e às horas-extras, a Constituição da República, em seu artigo 7º, empresta natureza salarial a tais verbas, ao equipará-las à remuneração, conforme se depreende da leitura dos incisos IX, XVI e XXIII do referido dispositivo:

IX – remuneração do trabalho noturno superior à do diurno;

(…)

XVI – remuneração do serviço extraordinário superior, no mínimo, em cinqüenta por cento à do normal;

(…)

XXIII – adicional de remuneração para as atividades penosas, insalubres ou perigosas, na forma da lei;

Esses adicionais são parcelas que o empregado recebe complementarmente por estar trabalhando nessas condições especiais. Tais valores, representando um acréscimo retributivo financeiro no patrimônio dos segurados, têm natureza salarial, o que impõe a incidência da contribuição previdenciária.

A jurisprudência desta Corte também segue o mesmo entendimento:

TRIBUTÁRIO. PRESCRIÇÃO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. INCIDÊNCIA. HORAS-EXTRAS. ADICIONAIS DE INSALUBRIDADE, NOTURNO E PERICULOSIDADE. AUXÍLIO-CRECHE. AUXÍLIO EDUCAÇÃO. CONVÊNIO SAÚDE. COMPENSAÇÃO.

(…)

2. A CF/88, em seu art. 7º põe termo à discussão sobre a natureza remuneratória das horas-extras e dos adicionais por trabalho noturno, perigoso ou insalubre, ao equipará-los à remuneração. Configurada a natureza salarial das referidas verbas, forçoso concluir que sobre elas incidem a exação em comento.

(…)

(AC nº 2006.70.01.005943-3, 2ª Turma. Rel. Juíza Vânia Hack de Almeida, D.E. 29-01-2009)

TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. FÉRIAS. ADICIONAL DE UM TERÇO. DOMINGOS E FERIADOS PAGOS EM DOBRO E HORAS EXTRAS. INCIDÊNCIA.

Incide contribuição previdenciária sobre os pagamentos feitos a título de férias e respectivo adicional de um terço, adicionais de hora extra e em dobro nos domingos e feriados.

(Agravo na AC nº 2008.72.00.011892-2, 1ª Turma, Juiz Marcelo de Nardi, D.E. 13-05-2009)

EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS SOBRE RECLAMATÓRIA TRABALHISTA. ADICIONAL NOTURNO E DE INSALUBRIDADE. HORAS EXTRAS. REFLEXOS. RETROATIVIDADE DA LEI MAIS BENIGNA.

As quantias pagas em reclamatória trabalhista, não especificadas quanto aos direitos satisfeitos, reputam-se de natureza remuneratória e sofrem incidência de contribuição previdenciária. As verbas de natureza salarial pagas ao empregado a título de salário-maternidade, adicionais noturno, de insalubridade, de horas-extras, bem como os anuênios, estão sujeitas à incidência de contribuição previdenciária, uma vez que são verbas recebidas a título de complemento de remuneração e, portanto, não têm caráter indenizatório. As multas aplicadas por infrações administrativas tributárias devem seguir o princípio da retroatividade da legislação mais benéfica vigente no momento da execução, tendo em vista a retroatividade benigna da lei tributária, conforme artigo 106 do CTN.

(AC nº 1997.71.00.014045-7, 1ª Turma, Des. Federal Vilson Darós, D.E. 08-10-2008)

Desse modo, não há como afastar a incidência de contribuição previdenciária sobre as horas-extras e os adicionais de periculosidade, noturno e de insalubridade.

Sentença mantida no ponto.

Contribuição previdenciária sobre salário-maternidade

Com relação ao salário-maternidade, também não assiste razão à impetrante. Do artigo 7° da Constituição Federal, infere-se que salário e salário-maternidade têm a mesma natureza, diferindo o nomen juris apenas por este ser percebido durante o afastamento motivado pela gravidez da segurada. Ademais, a teor do artigo 28, § 2º, da Lei nº 8.212/91, considera-se tal benefício previdenciário como remuneração paga à segurada. Assim, configurada a natureza salarial das referidas verbas, forçoso concluir que sobre elas incide a exação em comento.

Nesse sentido, colaciono os seguintes julgados desta Turma:

TRIBUTÁRIO. PRESCRIÇÃO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. INEXIGIBILIDADE. PRIMEIROS QUINZE DIAS DE AFASTAMENTO. SALÁRIO-MATERNIDADE. FÉRIAS E ADICIONAL DE 1/3. AVISO PRÉVIO INDENIZADO. COMPENSAÇÃO TRIBUTÁRIA. CORREÇÃO MONETÁRIA. 1. Se a ação foi proposta em 31/01/2010, incide o preceito contido no art. 3º da LC n.º 118/05, restando prescritas, pois, as parcelas relativas aos fatos geradores ocorridos anteriormente a 31/01/2005. 2. Segundo orientação do Superior Tribunal de Justiça, não deve incidir contribuição previdenciária sobre a remuneração paga pelo empregador ao empregado durante os primeiros quinze dias de afastamento do trabalho por motivo de incapacidade, uma vez que tal verba não possuiria natureza salarial. 3. Configurada a natureza salarial do salário-maternidade incide sobre ele a contribuição previdenciária. (…) (TRF4, Apelação Cível Nº 5000404-17.2010.404.7000, 2ª. Turma, Juíza Federal VÂNIA HACK DE ALMEIDA, POR UNANIMIDADE, julgado em 09.11.2010)

TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. ABONO DE FÉRIAS. AUSÊNCIA DE INTERESSE PROCESSUAL. PRESCRIÇÃO. PRIMEIROS QUINZE DIAS DE AUXÍLIO-DOENÇA. FÉRIAS. TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS. SALÁRIO-MATERNIDADE. DÉCIMO TERCEIRO. (…). 6. As verbas alcançadas às trabalhadoras a título de salário-maternidade, a despeito de constituírem ônus do INSS, integram a base de cálculo das contribuições previdenciárias patronais, consoante se extrai do disposto nos arts. 7º, XVIII, da CF, e 28, § 2º, da Lei 8.212/91, bem como da própria natureza salarial ínsita à prestação. O mesmo se aplica à licença-paternidade. (…). (TRF4, Apelação/Reexame Necessário Nº 5001618-43.2010.404.7000, 2ª. Turma, Des. Federal OTÁVIO ROBERTO PAMPLONA, POR UNANIMIDADE, julgado em 21.09.2010)

Sentença mantida no ponto.

Contribuição previdenciária sobre férias gozadas

Quanto à verba referente a férias gozadas, o apelo da União não será conhecido em razão da ausência de interesse recursal, uma vez que a sentença denegou a segurança quanto ao ponto, com fundamentação nos seguintes termos:

Férias gozadas. O pagamento de férias gozadas possui natureza remuneratória, a teor do art. 148 da CLT, razão pela qual há incidência de contribuição previdenciária (STJ, REsp 1.230.957/RS, 1ª Seção, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, DJe 18/03/2014, submetido ao rito do art. 543-C do CPC).

O interesse recursal quanto à reforma da sentença a respeito da referida verba é, portanto, da impetrante.

Em situações ordinárias, em que há o efetivo gozo do direito, a verba se reveste de indubitável caráter salarial, conforme previsão constitucional do artigo 7º, inciso XVII, que a seguir transcrevo:

Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social:

(…)

XVII – gozo de férias anuais remuneradas com, pelo menos, um terço a mais do que o salário normal; (sublinhei)

Portanto, em relação às férias gozadas, deve ser mantida a incidência da contribuição previdenciária.

Auxílio-educação

O rol das parcelas que integram o salário de contribuição não é taxativo e merece ser analisado em conformidade com o que estabelece a legislação trabalhista.

O artigo 458 da CLT, § 2º, inciso II, é expresso no sentido de que não são considerados salário os valores concedidos ao empregado para “educação, em estabelecimento de ensino próprio ou de terceiros, compreendendo os valores relativos a matrícula, mensalidade, anuidade, livros e material didático”.

Portanto, os valores despendidos pelo empregador no intuito de fomentar a formação intelectual dos trabalhadores e seus dependentes não integram a remuneração pelo trabalho prestado e, consequentemente, a base de cálculo da contribuição previdenciária.

Contribuição previdenciária sobre os valores pagos pelo empregador nos quinze primeiros dias de afastamento do empregado por motivo de doença

Já está pacificado no Superior Tribunal de Justiça o entendimento de que não incide contribuição previdenciária sobre os valores pagos pelo empregador relativamente aos quinze primeiros dias da licença, o que torna dispensável maior fundamentação.

Com efeito, o pagamento recebido pelo empregado incapacitado nos primeiros quinze dias após o afastamento da atividade, embora suportado pelo empregador, representa verba decorrente da inatividade, não possuindo natureza salarial.

Acerca do tema, transcrevo os seguintes precedentes do STJ:

TRIBUTÁRIO – ART. 4º, PARTE FINAL, DA LC Nº 118/2005 – INCIDENTE DE INCONSTITUCIONALIDADE NO ERESP 644.736/PE – TRIBUTO INDEVIDO RECOLHIDO ANTES DA VIGÊNCIA DAS NORMAS QUE IMPÕEM LIMITE À COMPENSAÇÃO – APLICABILIDADE DAS NORMAS SUPERVENIENTES – CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA – AUXÍLIO-DOENÇA – PRIMEIRA QUINZENA DE AFASTAMENTO – NÃO-INCIDÊNCIA.

(…)

3. A jurisprudência desta Corte é pacífica no sentido de que não deve incidir contribuição previdenciária sobre o auxílio-doença pago pelo empregador nos quinze primeiros dias de afastamento.

(…)

(EDcl no REsp 1126369/DF, Rel. Ministra Eliana Calmon, Segunda Turma, DJe 22/06/2010)

TRIBUTÁRIO. REPETIÇÃO DE INDÉBITO. PRESCRIÇÃO. APLICAÇÃO RETROATIVA DO ART. 3º DA LC 118/2005. INCONSTITUCIONALIDADE. MATÉRIA APRECIADA SOB O RITO DO ART. 543-C DO CPC. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. AUXÍLIO-DOENÇA E TERÇO DE FÉRIAS. NÃO-INCIDÊNCIA.

(…)

3. O STJ pacificou entendimento de que não incide Contribuição Previdenciária sobre a verba paga pelo empregador ao empregado durante os primeiros quinze dias de afastamento por motivo de doença, porquanto não constitui salário.

(…)

(AgRg no Ag 1239115/DF, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 30/03/2010)

TRIBUTÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. REPETIÇÃO DE INDÉBITO. TRIBUTO SUJEITO A LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO. PRESCRIÇÃO. ARTIGO 4º DA LC 118/2005. DETERMINAÇÃO DE APLICAÇÃO RETROATIVA. DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE. CONTROLE DIFUSO. CORTE ESPECIAL. RESERVA DE PLENÁRIO. DIREITO INTERTEMPORAL. FATOS GERADORES ANTERIORES À LC 118/2005. APLICAÇÃO DA TESE DOS “CINCO MAIS CINCO”. RECURSO ESPECIAL REPETITIVO RESP N. 1.002.932-SP. APLICAÇÃO DO ARTIGO 543-C DO CPC. AUXÍLIO-DOENÇA. VERBAS RECEBIDAS NOS 15 (QUINZE) PRIMEIROS DIAS DE AFASTAMENTO. NÃO INCIDÊNCIA. SALÁRIO-MATERNIDADE. NATUREZA JURÍDICA. INCIDÊNCIA.

(…)

3. “O auxílio-doença pago até o 15º dia pelo empregador é inalcançável pela contribuição previdenciária, uma vez que referida verba não possui natureza remuneratória, inexistindo prestação de serviço pelo empregado, no período. Precedentes: EDcl no Resp 800.024/SC, Rel. Ministro Luiz Fux, DJ 10.9.2007; REsp 951.623/PR, Rel. Ministro José Delgado, DJ 27.9.2007; REsp 916.388/SC, Rel. Ministro Castro Meira, DJ 26.4.2007” (AgRg no REsp 1039260/SC, Rel. Ministro Luiz Fux, Primeira Turma, DJe 15/12/2008).

(…)

(AgRg no REsp 1107898/PR, Rel. Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, DJe 17/03/2010)

Como se vê, indevida a contribuição previdenciária sobre a remuneração paga pelo empregador ao empregado durante os primeiros quinze dias de afastamento por motivo de doença.

Auxílio-creche

Os valores percebidos a título de auxílio-creche, benefício trabalhista de nítido caráter indenizatório, não integram o salário de contribuição, conforme já pacificado pela Súmula nº 310 do STJ.

O auxílio-creche possui natureza indenizatória, cuja finalidade é ressarcir o contribuinte dos valores despendidos no pagamento de creche. Não há, portanto, incidência de contribuição previdenciária.

Nesse sentido:

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL. RECURSO ESPECIAL. IMPOSTO DE RENDA. AUXÍLIO-CRECHE. NÃO-INCIDÊNCIA. VERBAS DE CARÁTER REMUNERATÓRIO. INCIDÊNCIA.

1. Os valores percebidos a título de auxílio-creche, benefício trabalhista de nítido caráter indenizatório, não integram o salário-de-contribuição. Inteligência do verbete sumular n.º 310/STJ: “O auxílio-creche não integra o salário-de-contribuição” (Precedentes: REsp n.º 412.238/RS, Segunda Turma, Rel. Min. João Otávio de Noronha, DJU de 07/11/2006; EDcl no REsp n.º 667.927/PE, Segunda Turma, Rel. Min. Castro Meira, DJU de 06/02/2006; e EREsp n.º 413.322/RS, Primeira Seção, Rel. Min. Humberto Gomes de Barros,

DJU de 14/04/2003)

2. Agravo Regimental desprovido.

(AgRg no Ag 1169671/RS, relator Ministro Luiz Fux, Primeira Turma, DJe 20/04/2010)

Compensação

Reconhecida a inexigibilidade das contribuições previdenciárias patronal, RAT e destinadas a terceiros incidente, sobre valores alcançados pelo empregador ao empregado a título de aviso prévio indenizado, terço constitucional de férias gozadas e indenizadas, auxílio-educação, afastamento por motivo de doença (quinze primeiros dias) e auxílio-creche, exsurge o direito da impetrante à compensação dos valores indevidamente recolhidos.

Dessa forma, o indébito pode ser objeto de compensação com parcelas vencidas posteriormente ao pagamento, relativas a tributo de mesma espécie e destinação constitucional, conforme previsto nos artigos 66 da Lei nº 8.383/91, 39 da Lei nº 9.250/95 e 89 da Lei nº 8.212/91, devidamente corrigido pela Taxa SELIC, desde a data do recolhimento indevido, respeitando o disposto no artigo 170-A do CTN.

A compensação deve ser efetuada mediante procedimento contábil e oportunamente comunicada ao Fisco pelos meios previstos na legislação tributária. Essa modalidade de compensação não implica a extinção do crédito tributário, estando sujeita à fiscalização pela autoridade fazendária, que pode homologá-la ou não.

Cabe, pois, ao próprio contribuinte a apuração do valor do crédito para fins de compensação, ficando sujeito à apreciação do Fisco, que pode homologá-la ou não, conforme já explicitado.

Com relação às contribuições destinadas a terceiros, há que se atentar para o que dispõe o artigo 89 da Lei nº 8.212/91:

Art. 89. As contribuições sociais previstas nas alíneas a, b e c do parágrafo único do art. 11 desta Lei, as contribuições instituídas a título de substituição e as contribuições devidas a terceiros somente poderão ser restituídas ou compensadas nas hipóteses de pagamento ou recolhimento indevido ou maior que o devido, nos termos e condições estabelecidos pela Secretaria da Receita Federal do Brasil.

A Secretaria da Receita Federal do Brasil editou as Instruções Normativas 900/2008 e 1.300/2012, vedando, nos artigos 47 e 59, respectivamente, a compensação pelo sujeito passivo das contribuições destinadas a outras entidades ou fundos.

Incabível, pois, a compensação das contribuições destinadas a terceiros. A restituição dos valores recolhidos, com relação a essas contribuições, deverá ser feita em ação própria.

Correção Monetária e Juros

A atualização monetária incide desde a data do pagamento indevido do tributo (Súmula nº 162 do STJ) até a sua efetiva restituição e/ou compensação. Para os respectivos cálculos, devem ser utilizados, unicamente, os indexadores instituídos por lei para corrigir débitos e/ou créditos de natureza tributária. No caso dos autos, deve ser aplicada a Taxa SELIC, instituída pelo artigo 39, § 4º, da Lei nº 9.250/95.

Quanto aos juros, ressalto que a sua contagem passou a obedecer a sistemática prevista no artigo 39, § 4º, da Lei nº 9.250/95. Por essa disposição legal, aplica-se a Taxa SELIC sobre o indébito tributário, a partir do mês de janeiro de 1996 (STJ, Rel. Ministro MILTON LUIZ PEREIRA, DJ de 01-08-2000). Abrange ela a recomposição do valor da moeda e a incidência dos juros. Trata-se, portanto, de indexador misto, de modo que, estando os juros já embutidos na SELIC, não será mais necessário calculá-los em apartado da correção monetária.

Consectários de Sucumbência

Mantenho conforme a sentença, verbis:

Sem honorários advocatícios (art.  25 da Lei nº 12.016/09).

Ante a sucumbência recíproca e equivalente, caberá a cada parte arcar com metade das custas processuais.

Prequestionamento

Saliento, por fim, que o enfrentamento das questões apontadas em grau de recurso, bem como a análise da legislação aplicável, são suficientes para prequestionar junto às instâncias superiores os dispositivos que as embasam. Deixo de aplicar os dispositivos legais tidos como aptos a obter pronunciamento jurisdicional diverso do que até aqui foi declinado. Dessa forma, evita-se a necessidade de oposição de embargos de declaração tão somente para este fim, o que evidenciaria finalidade procrastinatória do recurso, passível de cominação de multa (artigo 538 do CPC).

Dispositivo

Ante o exposto, voto por negar provimento ao apelo da impetrante, conhecer em parte o recurso da União e, nesta extensão, negar-lhe provimento, bem como negar provimento à remessa oficial.

Juíza Federal CLÁUDIA MARIA DADICO

Relatora

EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 24/05/2016

APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA Nº 5005721-75.2015.4.04.7111/RS

ORIGEM: RS 50057217520154047111

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 24/05/2016, na seqüência 331, disponibilizada no DE de 11/05/2016, da qual foi intimado(a) UNIÃO – FAZENDA NACIONAL, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a DEFENSORIA PÚBLICA e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 2ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU NEGAR PROVIMENTO AO APELO DA IMPETRANTE, CONHECER EM PARTE O RECURSO DA UNIÃO E, NESTA EXTENSÃO, NEGAR-LHE PROVIMENTO, BEM COMO NEGAR PROVIMENTO À REMESSA OFICIAL.

MARIA CECÍLIA DRESCH DA SILVEIRA

Secretária de Turma