Com o julgamento do Tema 709 pelo STF, o afastamento da atividade nociva na aposentadoria especial é exigível desde quando? Da sentença? A partir da execução? Ou em processo administrativo próprio?
Muitos processos de aposentadoria especial tiveram o sobrestamento levantado e julgamento em juízo de retratação concluídos.
A partir daí, inicia-se a fase de cumprimento de sentença, momento em que alguns segurados estão sendo obrigados a comprovar o afastamento de suas atividades.
Você já teve algum caso assim? Confira o texto abaixo e saiba como melhor solucionar a situação!
O que é o Tema 709 do STF
O STF decidiu, em Tema de Repercussão Geral nº 709, que o § 8º do artigo 57 da Lei 8.213/91 é constitucional.
Ou seja, é válida a norma que proíbe o beneficiário de aposentadoria especial de desempenhar atividade laboral nociva à sua saúde.
Quando comprovar o afastamento?
A legislação é expressa em referir a existência de procedimento administrativo próprio para verificar o eventual desempenho irregular de atividade especial concomitante ao recebimento de aposentadoria especial.
Trata-se de procedimento que garante o contraditório e a ampla defesa. Veja-se:
Art. 254. A aposentadoria especial requerida e concedida a partir de 29 de abril de 1995, data da publicação da Lei nº 9.032, de1995, em virtude da exposição do trabalhador a agentes nocivos, será cessada pelo INSS, se o beneficiário permanecer ou retornar à atividade que enseje a concessão desse benefício, na mesma ou em outra empresa, qualquer que seja a forma de prestação de serviço ou categoria de segurado. […]
2º A cessação do benefício deverá ser precedida de procedimento que garanta o contraditório e a ampla defesa do segurado.
Art. 69. A data de início da aposentadoria especial será fixada: […]
Parágrafo único. O segurado que retornar ao exercício de atividade ou operação que o sujeite aos riscos e agentes nocivos constantes do Anexo IV, ou nele permanecer, na mesma ou em outra empresa, qualquer que seja a forma de prestação do serviço ou categoria de segurado, será imediatamente notificado da cessação do pagamento de sua aposentadoria especial, no prazo de sessenta dias contado da data de emissão da notificação, salvo comprovação, nesse prazo, de que o exercício dessa atividade ou operação foi encerrado.
Desta forma, o cumprimento de sentença/execução do processo NÃO é o momento processual correto para exigir a comprovação do afastamento das atividades nocivas.
Ora, será que a justiça reconheceria de ofício a atividade especial, em período posterior a DER sem nenhuma prova? Sem PPP ou laudo técnico atualizado? Presumindo-se a atividade especial do Demandante?
Com certeza essa lógica não se aplica para fins de reconhecimento da atividade especial, de forma que tampouco deve se aplicar para fins de presunção para exigir o afastamento e a respectiva suspensão da aposentadoria.
Em síntese, o INSS não tem interesse processual em exigir, durante a execução de processo, que o segurado demonstre que não desempenha atividade especial, pois há previsão administrativa para realização deste tipo de procedimento.
O que diz a jurisprudência?
Em especial na Justiça Federal da 4ª Região, onde havia posicionamento favorável aos aposentados para continuarem trabalhando após a aposentadoria especial, muitos processos judiciais estão sendo agora executados.
Por se tratar de situação ainda recente no meio jurídico, há margem para decisões distintas no que tange à exigibilidade do afastamento da atividade especial.
Todavia, o Tribunal tem garantido que eventual suspensão do pagamento do benefício não pode dispensar o devido processo legal, incumbindo ao INSS, na via administrativa,
proceder à notificação do segurado para defesa.
Nesse sentido:
AGRAVO DE INSTRUMENTO. CUMPRIMENTO DE SENTENÇA. APOSENTADORIA ESPECIAL. PAGAMENTO. TEMA 709 STF. NECESSIDADE DE AFASTAMENTO DA ATIVIDADE INSALUBRE. 1. A questão da necessidade de afastamento do trabalhador da atividade nociva para fins de concessão da aposentadoria especial foi objeto do Tema 709 do Supremo Tribunal Federal, cujo julgamento foi finalizado em 05 de junho de 2020. 2. Ainda que fixada a tese de que a data de início do benefício será a data de entrada do requerimento, remontando a esse marco, inclusive, os efeitos financeiros, também foi reconhecida a constitucionalidade da restrição imposta à continuidade do desempenho da atividade insalubre por parte do trabalhador que obtém aposentadoria especial. 3. É assegurada ao INSS a possibilidade de proceder à verificação quanto à permanência do segurado no exercício de atividade classificada como especial ou quanto ao seu retorno, podendo ser cessado (suspenso) o pagamento do benefício previdenciário, sem prejuízo do pagamento dos valores vencidos desde o termo inicial do benefício até a data da cessação. 4. A providência de verificar se o segurado permanece ou não em atividade ou se a ela retornou é da responsabilidade do INSS. Cabe ao juízo assegurar o direito ao benefício, que ficará suspenso enquanto o segurado permanecer em atividade especial. (TRF4, AG 5016879-13.2021.4.04.0000, SEXTA TURMA, Relatora TAÍS SCHILLING FERRAZ, juntado aos autos em 12/07/2021)
Assim, o benefício não pode ser suspensão sem antes haver a instauração de processo administrativo.
Atenção aos casos de agentes biológicos e periculosidade!
Outro ponto que merece atenção são os profissionais da saúde que recebem aposentadoria especial, isso porque o Relator Ministro Dias Toffoli suspendeu os efeitos do Tema 709 aos trabalhadores da saúde:
“(…) Previamente à análise dos novos embargos de declaração interpostos nos autos, dada a gravidade da situação aqui descrita e, ainda, em vista da expressa concordância do embargado , acolho o pedido apresentado pelo Procurador-Geral da República e, nos termos do art. 1.026, § 1º, do CPC, suspendo, liminarmente, e em relação aos profissionais de saúde constantes do rol do art. 3º-J, da Lei nº 13.979/2020, e que estejam trabalhando diretamente no combate à epidemia do COVID-19, ou prestando serviços de atendimento a pessoas atingidas pela doença em hospitais ou instituições congêneres, públicos ou privados, os efeitos do acórdão proferido nos autos, que apreciou os anteriores recursos de embargos de declaração aqui opostos. Manifeste-se o embargado sobre o outro recurso de embargos de declaração apresentado (e-doc. nº 305) e, a seguir, abra-se vista à douta PGR, para apresentação de parecer.”
Portanto, ao menos de forma temporária, os profissionais da saúde não serão obrigados a deixar de trabalhar para poder ter direito à concessão do benefício de aposentadoria especial.
Em contrapartida, em relação à periculosidade (vigilantes, eletricitários, etc.), o enquadramento da atividade especial por periculosidade não está abarcado pela EC nº 103/2019 (Reforma da Previdência).
Logo, não há como o INSS exigir o afastamento de atividade que não reconhece atualmente como especial.
Modelos de petições
Agora que você já sabe como impugnar possíveis decisões que exijam o afastamento laboral durante o cumprimento de sentença, deixo aqui alguns modelos:
- Modelo de agravo de instrumento com pedido liminar em face de decisão que suspendeu a aposentadoria especial do autor antes do INSS instaurar processo administrativo, conforme previsão no art. 254, § 2° da IN 77/2015. Tema 709 STF.
- Petição. Pedido de prosseguimento da execução. Aposentadoria Especial. Suspensão Tema 709 do STF aos profissionais da saúde.
- Petição. Tema 709. Aposentadoria Especial. Desnecessidade de comprovar o não desempenho atual de atividade especial para execução do processo.
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