Tema 709 do STF: Há exigência de afastamento da atividade para recebimento dos atrasados?

Muita gente ainda tem dúvida se ter trabalhado durante o processo de aposentadoria especial impede o recebimento dos valores atrasados. No post de hoje respondo a esta pergunta.

• Leia também: Julgado os embargos do Tema 709 pelo STF, o que muda na tese?

Do que se trata o Tema 709?

Relembrando, no Tema de Repercussão Geral nº 709, o STF decidiu que o §8º do artigo 57 da Lei 8.213/91 é constitucional. Este dispositivo proíbe que o beneficiário de aposentadoria especial desempenhe atividade laboral nociva à sua saúde.

Em outras palavras, o Supremo decidiu que aquele cidadão que recebe aposentadoria especial não pode continuar trabalhando em atividade especial.

Recebimento dos atrasados e afastamento da atividade

Restou expresso na tese fixada pelo STF que o pagamento de valores atrasados entre a data do requerimento e a data da implantação do benefício está garantido, ainda que o segurado tenha trabalhado em atividade especial neste período.

Além disso, em sede de embargos de declaração, o Supremo definiu que qualquer valor de aposentadoria especial recebido concomitantemente com o desempenho de atividade especial até 23 de fevereiro de 2021 não pode ser cobrado pelo INSS.

Portanto, para quem continuou trabalhando durante o processo de aposentadoria sem receber,  todos os valores atrasados estão garantidos. Já para quem teve a aposentadoria especial implantada durante o processo, o INSS não pode cobrar nenhum valor até 23/02/2021.

E quando o INSS discute o afastamento durante a execução?

Embora ainda não tenha enfrentado na prática, chegou até mim um caso em que o INSS exigiu, durante a execução dos atrasados, a comprovação de que o segurado não está atualmente desempenhando atividade especial.

Isso é um absurdo jurídico! Primeiro, porque quem faz a análise da atividade especial é o INSS, mais precisamente o seu setor de perícia médica e, obviamente, de forma administrativa.

Assim, não faz qualquer sentido lógico ou processual solicitar que o segurado comprove que não desempenha atualmente atividade especial durante a execução de processo judicial já transitado em julgado e que teve objeto distinto (reconhecimento de atividade especial até o requerimento e concessão da aposentadoria especial).

Ademais, se o INSS deseja verificar o desempenho irregular de atividade especial concomitante com o recebimento de aposentadoria especial ele deve se valer do procedimento administrativo previsto na Instrução Normativa n. 77/2015.

Salienta-se que este procedimento garante o contraditório e a ampla defesa do segurado. Vale conferir o dispositivo:

Art. 254. A aposentadoria especial requerida e concedida a partir de 29 de abril de 1995, data da publicação da Lei nº 9.032, de1995, em virtude da exposição do trabalhador a agentes nocivos, será cessada pelo INSS, se o beneficiário permanecer ou retornar à atividade que enseje a concessão desse benefício, na mesma ou em outra empresa, qualquer que seja a forma de prestação de serviço ou categoria de segurado.

[…]

§ 2º A cessação do benefício deverá ser precedida de procedimento que garanta o contraditório e a ampla defesa do segurado.

§3º Não será considerado permanência ou retorno à atividade o período entre a data do requerimento da aposentadoria especial e a data da ciência da decisão concessória do benefício.

Portanto, se o INSS acredita que o segurado está trabalhando em atividade especial, o procedimento correto, conforme sua própria Instrução Normativa, é notificar o segurado ADMINISTRATIVAMENTE, o qual se “defenderá” apresentando a documentação da empresa, que, necessariamente, passará pelo setor de perícias para avaliação de eventual trabalho em condição nociva à saúde.

Em síntese, o INSS não tem interesse processual em exigir, durante a execução de processo, que o segurado demonstre que não desempenha atividade especial, eis que há previsão administrativa para realização deste procedimento.

Peça relacionada

Por fim, deixo aos colegas advogados um modelo de petição impugnando a exigência do INSS de comprovação de que o segurado não está atualmente em atividade especial para promover a execução do processo judicial:

Petição. Tema 709. Aposentadoria Especial. Desnecessidade de comprovar o não desempenho atual de atividade especial para execução do processo

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