Esta publicação é justamente para responder as dúvidas acerca da possibilidade de concessão de pensão por morte para netos menores sob guarda ou tutela.

Sobre o benefício de pensão por morte, leia também:

Previsão na Lei

O direito à pensão por morte é em regra dos dependentes do segurado instituidor do benefício, ou seja, aquele que contribuía para o Regime Geral de Previdência Social.

Os dependentes de primeira classe são aqueles elencados no artigo 16, inciso I da Lei nº 8.213/1991. Vamos conferir:

Art. 16. São beneficiários do Regime Geral de Previdência Social, na condição de dependentes do segurado:

I – o cônjuge, a companheira, o companheiro e o filho não emancipado, de qualquer condição, menor de 21 (vinte e um) anos ou inválido ou que tenha deficiência intelectual ou mental ou deficiência grave;

É fundamental recordar que os dependentes destacados acima possuem presunção de dependência econômica. Ademais, o § 2º do artigo 16 prevê que:

2º O enteado e o menor tutelado equiparam-se a filho mediante declaração do segurado e desde que comprovada a dependência econômica na forma estabelecida no Regulamento.

Nesse sentido, os netos menores de idade que estão sob tutela ou sob guarda dos avós são equiparados a filhos. Contudo, é necessário a comprovação da dependência econômica para possuir direito à pensão por morte.

Portanto, os netos podem receber a pensão por morte dos avós. Isso porque muitas famílias são compostas por avós responsáveis pelos seus netos. Sendo assim, o neto menor de idade é considerado dependente financeiro do falecido.

Mas você deve estar se perguntando: e quando não houve uma ação judicial que concedeu a guarda aos avós?

Neste caso, entende-se que a guarda é presumida, mas é necessário demonstrar a condição fática de guardião ou tutor do instituidor falecido, além da comprovação de dependência econômica.

Diferença de guarda e tutela

Entendido a possibilidade de concessão da pensão por morte para os netos, é fundamental compreender a diferença entre guarda e tutela.

Assim, quando o poder familiar dos pais biológicos precisa ser limitado, a Justiça efetua a transferência de guarda da criança ou adolescente. Esse processo também busca regularizar a convivência de fato. Ou seja, quando o neto mora com os avós, mas ainda não tem documentos para comprovar.

Já com o menor tutelado, ocorre a destituição ou suspensão do poder familiar dos pais biológicos. Assim, a Justiça determina a substituição por outra família.

Nas duas situações, os avós na condição de guardião ou de tutor são responsáveis por prover a assistência moral, educacional e material do menor.

Ou seja, a guarda não destitui o poder familiar dos pais biológicos, mas limita o exercício deste poder que é transferido ao guardião.

A tutela é a forma de inserir o menor em uma família substituta. Ao contrário da guarda, pressupõe a prévia destituição ou suspensão do poder familiar dos pais.

Pensão por morte do menor sob guarda

Em primeiro lugar, é preciso dizer que antes da EC 103/2019, a Lei 8.213/91 também não enquadrava o menor sob guarda como dependente previdenciário.

Nesse sentido, o §2º do art. 16 previa que “O enteado e o menor tutelado equiparam-se a filho mediante declaração do segurado e desde que comprovada a dependência econômica na forma estabelecida no Regulamento“.

Todavia, a EC 103/2019, no art.23, §6º foi além, ao prever que exclusivamente o enteado e o menor tutelado teriam direito.

Antes da EC 103/2019 o STJ já havia decidido que “o menor sob guarda tem direito à concessão do benefício de pensão por morte do seu mantenedor, comprovada a sua dependência econômica“. (REsp 1411258/RS, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 11/10/2017, DJe 21/02/2018, com grifos acrescidos).

Nesse contexto, o STF ao enfrentar a nova previsão da EC 103/2019 no julgamento das ADIs 4878 e 5083, decidiu que o menor sob guarda é considerado dependente previdenciário.

Assim, mesmo após a EC 103/2019, o menor sob guarda segue possuindo direito a pensão por morte no caso de falecimento do guardião.

Como comprovar a dependência econômica?

A prova da dependência econômica varia de dependente para dependente. Nesse contexto, para que os netos comprovem a dependência financeira de seus avós é necessário prova documental. Listamos documentos que podem ser utilizados como prova material:

  • declaração do Imposto de Renda (em que conste como dependente);
  • registro da guarda definitiva;
  • comprovante de mensalidades pagas em escolas, cursos e correlatos;
  • comprovante de pagamentos de material escolar, alimentação, remédios e outras despesas;
  • extrato bancário que comprovam gastos com o menor.

Esses documentos são alguns exemplos daqueles que podem ajudar a comprovar a dependência do neto e os gastos que o falecido teve com o menor.

O que diz a jurisprudência?

Mesmo com a tentativa de exclusão do menor sob guarda do rol dos filhos equiparados, a partir da Emenda Constitucional 103/2019, o entendimento jurisprudencial encontra-se consolidado no sentido contrário.

Tal exclusão é de duvidosa constitucionalidade, visto que afronta diretamente os arts. 6º e 227 da CF/88, bem como as disposições inseridas no Estatuto da Criança e do Adolescente, Lei nº 8.069/1990. Nesse viés, o art. 33 do Estatuto prevê expressamente: “§ 3º A guarda confere à criança ou adolescente a condição de dependente, para todos os fins e efeitos de direito, inclusive previdenciários”.

Nesse viés, a ilustre desembargadora TAÍS SCHILLING FERRAZ, em voto proferido no processo 5005997-64.2019.4.04.7112/TRU4, foi brilhante em sua fundamentação. Veja:

Comprovado que o menor vivia sob a guarda judicial definitiva da avó,  sendo seu dependente econômico, inclusive na data do óbito, é devido o benefício de pensão por morte.

A modificação do rol de dependentes do art. 16 da Lei 8.213/91, no qual deixaram de figurar expressamente a criança ou adolescente sob guarda, não obsta a que se lhes reconheça o direito ao benefício, especialmente quando comprovada a dependência econômica. As normas do Estatuto da Criança e do Adolescente, que regulamentam a prestação de assistência material, dando efetividade às garantias que a Constituição Federal, no art. 227, lhes assegura com prioridade absoluta, não permite que se atribua eloquência ao atual silêncio da lei previdenciária.

Portanto, considerando a expressa proteção constitucional e os excelentes julgamentos favoráveis, como o destacado acima, é evidente o direito à concessão de pensão por morte aos netos menores sob guarda ou tutela, desde que comprovada a dependência econômica.

Modelo de petições

Por fim, deixo aos colegas Previdenciaristas um modelo de petição tratando da concessão de pensão por morte para menor sob guarda:

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Quer sabe mais sobre a Pensão por Morte? Então, assista o vídeo:

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