Esta publicação é justamente para responder as dúvidas acerca da possibilidade de concessão de pensão por morte para netos menores sob guarda ou tutela.
Sobre o benefício de pensão por morte, leia também:
- É possível receber mais de uma pensão por morte de ambos os pais?
- Pensão por Morte em 2022 (INSS)
- Filhos adotivos têm direito à pensão por morte do INSS
Previsão na Lei
O direito à pensão por morte é em regra dos dependentes do segurado instituidor do benefício, ou seja, aquele que contribuía para o Regime Geral de Previdência Social.
Os dependentes de primeira classe são aqueles elencados no artigo 16, inciso I da Lei nº 8.213/1991. Vamos conferir:
Art. 16. São beneficiários do Regime Geral de Previdência Social, na condição de dependentes do segurado:
I – o cônjuge, a companheira, o companheiro e o filho não emancipado, de qualquer condição, menor de 21 (vinte e um) anos ou inválido ou que tenha deficiência intelectual ou mental ou deficiência grave;
É fundamental recordar que os dependentes destacados acima possuem presunção de dependência econômica. Ademais, o § 2º do artigo 16 prevê que:
2º O enteado e o menor tutelado equiparam-se a filho mediante declaração do segurado e desde que comprovada a dependência econômica na forma estabelecida no Regulamento.
Nesse sentido, os netos menores de idade que estão sob tutela ou sob guarda dos avós são equiparados a filhos. Contudo, é necessário a comprovação da dependência econômica para possuir direito à pensão por morte.
Portanto, os netos podem receber a pensão por morte dos avós. Isso porque muitas famílias são compostas por avós responsáveis pelos seus netos. Sendo assim, o neto menor de idade é considerado dependente financeiro do falecido.
Mas você deve estar se perguntando: e quando não houve uma ação judicial que concedeu a guarda aos avós?
Neste caso, entende-se que a guarda é presumida, mas é necessário demonstrar a condição fática de guardião ou tutor do instituidor falecido, além da comprovação de dependência econômica.
Diferença de guarda e tutela
Entendido a possibilidade de concessão da pensão por morte para os netos, é fundamental compreender a diferença entre guarda e tutela.
Assim, quando o poder familiar dos pais biológicos precisa ser limitado, a Justiça efetua a transferência de guarda da criança ou adolescente. Esse processo também busca regularizar a convivência de fato. Ou seja, quando o neto mora com os avós, mas ainda não tem documentos para comprovar.
Já com o menor tutelado, ocorre a destituição ou suspensão do poder familiar dos pais biológicos. Assim, a Justiça determina a substituição por outra família.
Nas duas situações, os avós na condição de guardião ou de tutor são responsáveis por prover a assistência moral, educacional e material do menor.
Ou seja, a guarda não destitui o poder familiar dos pais biológicos, mas limita o exercício deste poder que é transferido ao guardião.
A tutela é a forma de inserir o menor em uma família substituta. Ao contrário da guarda, pressupõe a prévia destituição ou suspensão do poder familiar dos pais.
Pensão por morte do menor sob guarda
Em primeiro lugar, é preciso dizer que antes da EC 103/2019, a Lei 8.213/91 também não enquadrava o menor sob guarda como dependente previdenciário.
Nesse sentido, o §2º do art. 16 previa que “O enteado e o menor tutelado equiparam-se a filho mediante declaração do segurado e desde que comprovada a dependência econômica na forma estabelecida no Regulamento“.
Todavia, a EC 103/2019, no art.23, §6º foi além, ao prever que exclusivamente o enteado e o menor tutelado teriam direito.
Antes da EC 103/2019 o STJ já havia decidido que “o menor sob guarda tem direito à concessão do benefício de pensão por morte do seu mantenedor, comprovada a sua dependência econômica“. (REsp 1411258/RS, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 11/10/2017, DJe 21/02/2018, com grifos acrescidos).
Nesse contexto, o STF ao enfrentar a nova previsão da EC 103/2019 no julgamento das ADIs 4878 e 5083, decidiu que o menor sob guarda é considerado dependente previdenciário.
Assim, mesmo após a EC 103/2019, o menor sob guarda segue possuindo direito a pensão por morte no caso de falecimento do guardião.
Como comprovar a dependência econômica?
A prova da dependência econômica varia de dependente para dependente. Nesse contexto, para que os netos comprovem a dependência financeira de seus avós é necessário prova documental. Listamos documentos que podem ser utilizados como prova material:
- declaração do Imposto de Renda (em que conste como dependente);
- registro da guarda definitiva;
- comprovante de mensalidades pagas em escolas, cursos e correlatos;
- comprovante de pagamentos de material escolar, alimentação, remédios e outras despesas;
- extrato bancário que comprovam gastos com o menor.
Esses documentos são alguns exemplos daqueles que podem ajudar a comprovar a dependência do neto e os gastos que o falecido teve com o menor.
O que diz a jurisprudência?
Mesmo com a tentativa de exclusão do menor sob guarda do rol dos filhos equiparados, a partir da Emenda Constitucional 103/2019, o entendimento jurisprudencial encontra-se consolidado no sentido contrário.
Tal exclusão é de duvidosa constitucionalidade, visto que afronta diretamente os arts. 6º e 227 da CF/88, bem como as disposições inseridas no Estatuto da Criança e do Adolescente, Lei nº 8.069/1990. Nesse viés, o art. 33 do Estatuto prevê expressamente: “§ 3º A guarda confere à criança ou adolescente a condição de dependente, para todos os fins e efeitos de direito, inclusive previdenciários”.
Nesse viés, a ilustre desembargadora TAÍS SCHILLING FERRAZ, em voto proferido no processo 5005997-64.2019.4.04.7112/TRU4, foi brilhante em sua fundamentação. Veja:
Comprovado que o menor vivia sob a guarda judicial definitiva da avó, sendo seu dependente econômico, inclusive na data do óbito, é devido o benefício de pensão por morte.
A modificação do rol de dependentes do art. 16 da Lei 8.213/91, no qual deixaram de figurar expressamente a criança ou adolescente sob guarda, não obsta a que se lhes reconheça o direito ao benefício, especialmente quando comprovada a dependência econômica. As normas do Estatuto da Criança e do Adolescente, que regulamentam a prestação de assistência material, dando efetividade às garantias que a Constituição Federal, no art. 227, lhes assegura com prioridade absoluta, não permite que se atribua eloquência ao atual silêncio da lei previdenciária.
Portanto, considerando a expressa proteção constitucional e os excelentes julgamentos favoráveis, como o destacado acima, é evidente o direito à concessão de pensão por morte aos netos menores sob guarda ou tutela, desde que comprovada a dependência econômica.
Modelo de petições
Por fim, deixo aos colegas Previdenciaristas um modelo de petição tratando da concessão de pensão por morte para menor sob guarda:
E então, gostou do conteúdo de hoje? Caso tenha sido útil ou tenha contribuições a fazer, deixe seu comentário. Muito obrigado!
Quer sabe mais sobre a Pensão por Morte? Então, assista o vídeo:
- Pensão por morte ao filho maior de 21 anos: quando é possível?
- Ordem de preferência para concessão da pensão por morte do INSS? Entenda.
- Pensão por morte por Covid-19 vitalícia para cônjuge ou companheiro? Entenda
- Valor da pensão por morte do INSS (2021)
Quer se manter informado com as principais notícias no mundo do direito previdenciário? Então, não deixe de acessar o site do Previdenciarista!
Prev Casos
Você é segurado e está nessa situação? Então, acesse o Prev Casos! Clique AQUI e responda um formulário rápido e prático. Em seguida um dos advogados do nosso banco de especialistas vai entrar em contato com você!
Você é ADVOGADO(A)? Então, receba novos casos no conforto de sua casa ou escritório: Clique aqui para conhecer o PREV CASOS
Diretório de Advogados
Você prefere escolher livremente um advogado de sua região? Então, basta acessar o nosso Diretório de Advogados. Clique AQUI. Assim, você encontra Advogados Previdenciaristas na sua região.
Deixe um comentário